文/北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 崔澤夏

　　根據《商標法》第十條的規定，帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志不得作為商標使用。因此，將含有原料名稱(chēng)的標識注冊為商標，可能因為具有欺騙性而不能獲得注冊。同時(shí)，《商標法》第十一條又規定，僅直接表示商品的主要原料及其他特點(diǎn)的標志不得作為商標注冊，但經(jīng)過(guò)使用取得顯著(zhù)特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。因此，將含有原料名稱(chēng)的標識注冊為商標也可能因為不具有“顯著(zhù)性”而無(wú)法獲得注冊。本文主要探討的是將含有原料名稱(chēng)的標識注冊為商標是否具有欺騙性的問(wèn)題。

　　一、是否具有欺騙性的判斷尺度應當統一

　　在廈門(mén)粗糧王飲品科技有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會(huì )商標駁回復審行政糾紛一案中【1】，北京知識產(chǎn)權法院認為，普通消費者不會(huì )將含有“粗糧”的“中綠粗糧王”標識誤認為“肉、蛋、干食用菌”等商品的原材料，不存在超出前述商品質(zhì)量特點(diǎn)的固有程度的表示，普通消費者不會(huì )對前述商品的原料等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認，從而導致消費者誤購。而在余下的“魚(yú)制食品、蔬菜罐頭、水產(chǎn)罐頭、以水果為主的零食小吃、速凍方便菜肴、牛奶飲料、果凍”等商品中，亦有可能加入谷物類(lèi)或塊莖類(lèi)粗糧的成分，不存在欺騙性，進(jìn)而容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認。

　　但是，在南嘉有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會(huì )商標駁回復審行政糾紛一案中【2】，最高人民法院卻認為訴爭商標“富寶磷”申請使用在“食物防腐用化學(xué)品、肥料、葡萄酒澄清劑”等商品上，“富寶磷”這種表述方式，對商品的品質(zhì)進(jìn)行了形容，容易使相關(guān)公眾誤認為使用的商品均含有豐富的磷成分，從而對相關(guān)公眾產(chǎn)生誤導。但是，上述商品中的確可能含有磷元素，特別是對于其中的“肥料”商品而言，磷肥是一種常見(jiàn)的、重要的肥料。合理施用磷肥，可增加作物產(chǎn)量，改善作物品質(zhì)，加速谷類(lèi)作用分蘗和促進(jìn)籽粒飽滿(mǎn)；促使棉花、瓜類(lèi)、茄果類(lèi)蔬菜及果樹(shù)的開(kāi)花結果，提高結果率；增加甜菜、甘蔗、西瓜等的糖分；油菜籽的含油量。若根據廈門(mén)粗糧王飲品科技有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會(huì )商標駁回復審行政糾紛一案的判斷標準，則“富寶磷”標識不具有欺騙性，應當核準注冊。

　　《商標法》第十條屬于商標的禁用條件，是否具有“欺騙性”的判斷尺度應當一致。正如最高人民法院也在蓋璞（國際商標）公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會(huì )商標駁回復審行政糾紛一案【3】中指出的那樣，相對于損害特定民事主體利益的禁止商標注冊的相對理由條款而言，絕對理由條款的個(gè)案衡量空間應當受到嚴格限制，對是否有害于社會(huì )公共利益和公共秩序進(jìn)行判斷的裁量尺度更不應變動(dòng)不居。

　　二、根據商品與原料的關(guān)系來(lái)判斷是否具有欺騙性

　　判斷某一標識使用在特定商品上是否具有欺騙性，應當結合相關(guān)公眾的一般認知水平和實(shí)際情況進(jìn)行判斷。將含原料名稱(chēng)的標識注冊為商標可能出現三種情況。第一種情況是商品中一定不含有該原料；第二種情況是商品中可能含有該原料，也可能不含有該原料；第三種情況是商品中一定含有該原料。

　　（一）商品中一定不含有該原料

　　對于商品中一定不含有這種原料的情況，如果相關(guān)公眾基于常識可以準確判斷，那么通常不會(huì )因此具有欺騙性。如將“蘋(píng)果”注冊為電腦的商標，將“堅果”注冊為手機的商標，正常的公眾不會(huì )誤認為蘋(píng)果電腦由蘋(píng)果制作而成，堅果手機中包含有堅果的成分。這些商標使用在這類(lèi)商品上具有很強的顯著(zhù)性，在現實(shí)生活中這些品牌也獲得了一定的成功。但是，如果相關(guān)公眾基于常識不能準確判斷，則此時(shí)該標識可能具有欺騙性。不過(guò)，是否具有欺騙性還應當考量其他因素，不能因此而機械判斷。

　　（二）商品中可能含有該原料

　　對于商品中可能含有這種原料的情況，鑒于產(chǎn)品中的確可以添加該種原料，若商標申請人規范使用商標，那么此類(lèi)標識不具有欺騙性，因而不應因具有欺騙性而駁回商標注冊。

　　雖然權利人可以舉證證明自己的產(chǎn)品中含有此類(lèi)原料因而不具有欺騙性。但即便在商標申請時(shí)該標識不具有欺騙性，權利人在核準注冊后仍然可能將注冊商標使用在不含有此類(lèi)原料的指定商品上。權利人也可能在實(shí)際生產(chǎn)時(shí)，部分產(chǎn)品包含此類(lèi)原料，部分產(chǎn)品不包含此類(lèi)原料。那么，是否應當宣告該商標無(wú)效應對商標的情況進(jìn)行綜合分析。如果該商標本身對原料的描述性較強、顯著(zhù)性較弱，以相關(guān)公眾中的日常生活經(jīng)驗，該商標的使用方式會(huì )使相關(guān)公眾認為該商標包含了此種原料時(shí)，為了規范權利人對此類(lèi)商標的使用，應當由商標局主動(dòng)啟動(dòng)或由第三人申請啟動(dòng)商標的無(wú)效宣告程序。同時(shí)，此種行為還可以通過(guò)《反不正當競爭法》中的虛假宣傳條款予以規制。此外，還可以建立相關(guān)的名單，在核準此類(lèi)商標的注冊的同時(shí)將其加入到相關(guān)的名單中，允許他人對此類(lèi)商標進(jìn)行監督，督促商標權人規范使用商標。

　　（三）商品中一定含有這種原料

　　對于商品中一定含有這種物質(zhì)的情況，如將含有“氫”的標識注冊為礦泉水的商標，由于水中一定會(huì )含有氫元素，因此這種情況下通常不易認定該標識具有欺騙性，是否核準注冊應當考慮該標識是否具有顯著(zhù)性。雖然該商標不會(huì )因此具有欺騙性，但是該商標可能因為描述了商品的原料等特點(diǎn)而不具有顯著(zhù)性。

　　三、判斷是否具有欺騙性應考量的其他因素

　　除了考慮商品本身是否含有這種原料之外，將含有原料名稱(chēng)的標識注冊為商標是否具有欺騙性還應當考慮其他因素。

　?。ㄒ唬┫嚓P(guān)公眾了解產(chǎn)品成分的慣常方式

　　對于某些特定的商品，例如化妝品，相關(guān)公眾一般會(huì )通過(guò)閱讀成分表、說(shuō)明書(shū)等方式來(lái)了解商品的原料、功效等特點(diǎn)，而不是直接根據產(chǎn)品的名稱(chēng)進(jìn)行判斷?！?】當相關(guān)公眾在購買(mǎi)含有“相宜本草”的化妝品時(shí)，并不會(huì )因為該商標中含有“草”就認定這些產(chǎn)品中含有“草”或“草提取物”等成分。

　　（二）申請商標整體的顯著(zhù)性

　　如果申請商標經(jīng)過(guò)使用具有極強的顯著(zhù)性，或者申請商標中的原料名稱(chēng)與其他部分組合在一起具有極強的顯著(zhù)性，則相關(guān)公眾在購買(mǎi)商品時(shí)會(huì )將該標識作為商標，而通常不會(huì )考慮是否含有某種原料。例如“兩面針”牙膏經(jīng)過(guò)長(cháng)時(shí)間的使用具有極強的顯著(zhù)性，消費者已經(jīng)將兩面針作為商品來(lái)源的標識而不是考慮商品中是否含有這種原料，即便其生產(chǎn)的產(chǎn)品中不含“兩面針”，此時(shí)該商標仍然可能不具有欺騙性。

　?。ㄈ┫嚓P(guān)公眾對原料名稱(chēng)的了解程度

　　如果一種原料的名稱(chēng)對于相關(guān)公眾非常生僻，相關(guān)公眾在看到該名稱(chēng)時(shí)并不會(huì )將其識別為產(chǎn)品的原料而會(huì )將其作為商標，那么這種名稱(chēng)可能因此不會(huì )具有欺騙性。

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