文/北京市集佳律師事務(wù)所 黎琳

　　在“撤銷(xiāo)連續三年停止使用的注冊商標”案件（業(yè)內簡(jiǎn)稱(chēng)“撤三”案件）中，商標權人在收到國家知識產(chǎn)權局發(fā)出的《關(guān)于提供注冊商標使用證據的通知》后，可以根據自身的實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況提供多種形式的證據，來(lái)證實(shí)自身的注冊商標在指定的三年期間內有過(guò)真實(shí)使用。商標使用證據的其中一種，就是電商平臺的后臺銷(xiāo)售記錄的公證書(shū)——由于現在很多企業(yè)是通過(guò)電商平臺面向消費者進(jìn)行銷(xiāo)售，在各大電商平臺上設立的網(wǎng)店，若其銷(xiāo)售數據確是真實(shí)合法的，則可以作為有效的商標使用證據被國家機關(guān)采信。

　　但是，電商平臺上的“刷單”行為是不構成商標的有效使用的?！八巍币话闶侵浮暗昙腋犊钫埲思侔珙櫩唾徺I(mǎi)商品，以提高銷(xiāo)量和信用度并填寫(xiě)虛假好評的行為”，通過(guò)這種方式，網(wǎng)店可以獲得較好的搜索排名，比如在平臺上“按銷(xiāo)量”搜索，該店鋪就會(huì )因為銷(xiāo)量較多更容易被買(mǎi)家找到。但是，由于“刷單”所產(chǎn)生的銷(xiāo)售記錄都是虛假數據，“刷單”行為本身構成“虛假交易”，其性質(zhì)屬于商業(yè)詐騙，這也是為何國家近期嚴厲打擊刷單炒信行為的原因——站在消費者的立場(chǎng)上，在網(wǎng)絡(luò )購物平臺瀏覽時(shí)面臨的一大問(wèn)題就是信息不對稱(chēng)，他人對商品的評論以及商家的評價(jià)就成為重要參考因素，而網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者所采取的無(wú)論正向還是反向“刷單炒信”，包括操縱評論、構造銷(xiāo)量等行為，都會(huì )嚴重扭曲市場(chǎng)信號，干擾了消費者對商品真實(shí)情況的正確認知。而在賣(mài)家之間，這種刷單行為也構成了不正當競爭，使整個(gè)市場(chǎng)陷入“劣幣驅逐良幣”的陷阱。因此，“刷單”行為從根本上擾亂了正常的市場(chǎng)秩序。

　　在商標法領(lǐng)域，既然“刷單”是虛假的交易，那么其所產(chǎn)生的交易記錄也就不能體現注冊商標的真實(shí)、有效使用，因而也就不能成為有效的商標使用證據。在筆者近期承辦的案件中，商標權人所提交的網(wǎng)店銷(xiāo)售記錄就因“刷單”而被法院判定“不宜認定為可以維持訴爭商標注冊的商標使用行為”：商標權人提交了在電商平臺“1688”網(wǎng)站上銷(xiāo)售“藍牙耳塞”的后臺訂單信息，并對全部后臺訂單信息做了公證。經(jīng)過(guò)審理，發(fā)現這份公證書(shū)所記載的網(wǎng)店銷(xiāo)售記錄存在多處相互矛盾和沖突的訂單信息，且明顯存在關(guān)聯(lián)公司刷單行為。法院認定這種關(guān)聯(lián)公司刷單行為已構成關(guān)聯(lián)交易且交易目的具有一定的不正當性，“這種非出于真實(shí)交易目的的網(wǎng)絡(luò )刷單行為，或者出于某些不正當目的的刷單行為，不宜認定為可以維持訴爭商標注冊的商標使用行為，亦不應產(chǎn)生維持訴爭商標有效注冊的法律后果”。

　　除了關(guān)聯(lián)公司刷單的記錄之外，不可否認，公證書(shū)中還存在零星的真實(shí)銷(xiāo)售記錄。本案中，法院明確了“商標的使用應出于真實(shí)使用意圖”這一原則，認定零星使用構成“象征性使用”——本案中的商標權人除了提交網(wǎng)店后臺訂單記錄的公證書(shū)之外，沒(méi)有提交過(guò)任何商品的銷(xiāo)售發(fā)票；而在相關(guān)當事人針對該商標提出無(wú)效宣告請求之前，該商標沒(méi)有任何使用行為，該網(wǎng)店當前（2021年）的銷(xiāo)售記錄也近乎為零，每件商品下的評價(jià)均為“0”；法院還查明了撤三申請人與商標權人曾經(jīng)就購買(mǎi)訴爭商標的事宜有過(guò)聯(lián)系，商標權人開(kāi)出天價(jià)的轉讓費；商標轉讓未談成后，商標權人在快要注冊滿(mǎn)三年的時(shí)間開(kāi)始設立網(wǎng)店、通過(guò)刷單和關(guān)聯(lián)公司虛假交易行為偽造該網(wǎng)店的銷(xiāo)售數據；而撤三申請人還查詢(xún)到商標權人曾為其妻子的商標侵權犯罪行為提供過(guò)幫助。法院綜合上述事實(shí)和全部證據，認定商標權人并非出于真實(shí)使用意圖申請注冊訴爭商標，設立網(wǎng)店的行為也并非出于使用商標之目的而是僅為了維持商標的有效性，從而認定“訴爭商標即便有在‘耳機’商品上的零星使用，亦系主要基于維持訴爭商標注冊以便達到有償轉讓目的的象征性使用”，從而不是真實(shí)、合法、有效的商業(yè)性使用訴爭商標的行為。

　　本案是一個(gè)典型的“刷單并伴有零星銷(xiāo)售記錄”的提供注冊商標使用證據案件，在這種類(lèi)型的案件中，需要牢牢把握一個(gè)原則：判斷所涉行為是否構成商標使用，應結合在案證據綜合考量使用者在主觀(guān)生是否具有真實(shí)使用商標的意圖，以及所涉行為在客觀(guān)上是否能使相關(guān)公眾在商標與其所標示的商品之間建立聯(lián)系。商標的象征性使用并不僅僅體現在交易的數量上，根本落腳點(diǎn)是商標注冊人的真實(shí)使用意圖。