文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 邢雨辰

　　2021年3月10日，歐洲專(zhuān)利局擴大申訴委員會(huì )（Enlarged Board of Appeal，EBOA）對申訴委員會(huì )（Board of Appeal，BOA）于2019年2月22日針對專(zhuān)利申請EP03793825.5申訴（Appeal）一案所提出的三個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了正式答復。至此，一場(chǎng)持續兩年多、圍繞計算機實(shí)施仿真發(fā)明專(zhuān)利適格性（patent eligibility）的多方爭論在歐洲塵埃落定。雖然此次EBOA所給出的答復不能算是盡善盡美，但其中的諸多觀(guān)點(diǎn)依然具有極強的可操作性和指導意義?？梢灶A見(jiàn)，此后歐洲專(zhuān)利計算機實(shí)施仿真（computer-implemented simulation）主題專(zhuān)利適格性，甚至是所有計算機實(shí)施發(fā)明（computer-implemented invention）主題的專(zhuān)利適格性，都將有更為明晰的評判標準。

　　一、背景回顧

　　歐洲專(zhuān)利申請EP03793825.5源于國際公開(kāi)號為WO2014/023347的PCT申請，其名稱(chēng)為“環(huán)境中自主實(shí)體的運動(dòng)仿真”（simulation of the movement of an autonomous entity through an environment）。直觀(guān)來(lái)講，該申請的主要技術(shù)方案為：在計算機模擬的環(huán)境（比如建筑物）中對行人的運動(dòng)進(jìn)行仿真。從該申請進(jìn)入歐洲一直到提起申訴為止，其獨權中的主要步驟可以大致歸結為以下流程：1）為行人規劃一條臨時(shí)路線(xiàn)；2）確定該行人的輪廓；3）根據該行人的輪廓和臨時(shí)路線(xiàn)確定其為了到達預設目的地朝向偏好位置的一步；4）確定偏好位置周?chē)呐R近環(huán)境并確定其中的障礙物；5）確定行人的私人空間；6）通過(guò)判斷“一步”路徑中障礙物是否侵入私人空間來(lái)確定這“一步”是否合適。其中，申請人明確了步驟3）是通過(guò)基于速度、反向等參數的“不滿(mǎn)意函數”來(lái)實(shí)現的。簡(jiǎn)單理解，這個(gè)發(fā)明方案模擬了類(lèi)似如下的過(guò)程：當行人在大街上行走時(shí)，會(huì )避開(kāi)其他的行人或物體來(lái)逐步選擇通往路線(xiàn)，這種選擇不僅涉及最終目的地在哪里，也涉及行人自身的體型和人對“私人領(lǐng)域”的判斷。比如，身形較大的人或社交距離較大的人會(huì )盡可能選擇開(kāi)闊的路線(xiàn)來(lái)避開(kāi)碰撞，而較瘦小的人就不一定那么挑剔。

　　在審查階段，這一技術(shù)方案所受到的主要質(zhì)疑來(lái)自于其能否通過(guò)歐洲專(zhuān)利審查的“兩步法”（two-hurdle approach）檢驗，即：首先判斷權利要求的主題是否包含技術(shù)性的特征（構成EPC Art.52規定的發(fā)明），然后再判斷其與現有技術(shù)的區別是否能夠通過(guò)產(chǎn)生技術(shù)效果來(lái)解決技術(shù)問(wèn)題（滿(mǎn)足EPC Art.56的創(chuàng )造性）。此處，傳統的兩步法認為，只有符合第一步判斷的“技術(shù)性的特征”才能參與第二步的“技術(shù)效果”和“技術(shù)問(wèn)題”的判斷?；谶@種思路，審查階段中EPO的審查員指出，計算機仿真過(guò)程本身是非技術(shù)特征，計算機環(huán)境是技術(shù)特征，而本申請中的計算機環(huán)境本身與現有技術(shù)中的計算機環(huán)境沒(méi)有什么區別，所以本申請的權利要求無(wú)法通過(guò)兩步法判斷。

　　以上觀(guān)點(diǎn)看似合理，但BOA之前處理過(guò)的兩個(gè)申訴判例在傳統兩步法的基礎上增加了一些更加靈活的操作。首先是判例T641/00，為了使傳統的兩步法適應日益增長(cháng)的計算機實(shí)施的發(fā)明（computer-implemented invention），BOA在傳統的兩步之間增加了一個(gè)“中間步驟”。即，在第一步技術(shù)性特征判斷之后，進(jìn)一步檢查“特征是否對發(fā)明的技術(shù)特性產(chǎn)生了貢獻”，凡是符合通過(guò)了這一步的特征均可以參與第二步的判斷。顯然，修正后的兩步法判斷（也稱(chēng)為COMVIK方法，源于該判例的申請人名稱(chēng)）在第二步中需要額外考慮那些“對發(fā)明的技術(shù)特性有貢獻的非技術(shù)特征”。其次是判例T1227/05，該判例涉及一種對電路中1/f噪聲的仿真，BOA基于修正之后的兩步法認為，雖然該案權利要求中僅描述了在計算機上運行的噪聲仿真，但該仿真的目的局限于特定的使用環(huán)境（模擬實(shí)際電路的噪聲），這使得該仿真本身就對發(fā)明的技術(shù)特性做出了明確的貢獻，因此仿真步驟所涉及的特征均可以參與第二步的判斷。

　　據此，在EP03793825.5的申訴階段，申請人所爭辯的論點(diǎn)主要集中在兩個(gè)方面。第一，本案中仿真的方法步驟針對現實(shí)中的物理參數（如速度、角度、體積等），因此本質(zhì)上是技術(shù)特征。第二，申請人認為本案適用判例T641/00所提出的COMVIK方法、并與判例T1227/05中的電路仿真的性質(zhì)類(lèi)似，所以即便認為仿真的步驟屬于非技術(shù)特征，這些步驟由于與計算機之間的相互作用至少產(chǎn)生了與硬件互動(dòng)的技術(shù)效果，因此屬于對技術(shù)特性有貢獻的特征，應當參與第二步的創(chuàng )造性判斷。而在申訴階段的口審通知中，BOA認為仿真方法本質(zhì)上仍然是非技術(shù)的，且仿真對技術(shù)特性的貢獻可能僅在于這些非技術(shù)特征與技術(shù)特征（即計算機環(huán)境）發(fā)生互動(dòng)所產(chǎn)生的技術(shù)效果。BOA認為在兩種可能的情況下這種技術(shù)效果可以被認為是存在的：一種情況是仿真步驟的設計目的與實(shí)施該仿真的計算機的內部功能性相關(guān)聯(lián)（比如，該仿真提高了計算機功能或者更適合某種計算機結構）；另一種情況是該技術(shù)效果本身即權利要求中計算機仿真的整體目標的一部分（比如，采用計算機仿真的目的即為所聲明的技術(shù)效果）。BOA指出，申請人所聲明的“技術(shù)效果”并不符合上述兩種情況，并且權利要求中仿真并不是為特定的技術(shù)目標所服務(wù)的（即與判例T1227/05不同），因此其對技術(shù)特性并不會(huì )做出任何貢獻。

　　從雙方的觀(guān)點(diǎn)中不難看出，申請人和BOA主要的矛盾在于兩點(diǎn)。首先，仿真的對象具有技術(shù)性（比如該對象是物理量）是否意味著(zhù)權利要求中的仿真在整體上具備技術(shù)特征？其次，如果仿真本身是非技術(shù)性的，那么非技術(shù)性的仿真與技術(shù)性的“計算機環(huán)境”相互作用能否被認為是技術(shù)效果？

　　更加有趣的是，申請人在收到上述口審通知之后在主請求（main request）之外提出了若干個(gè)輔請求（auxiliary request）來(lái)向BOA的觀(guān)點(diǎn)做出一定妥協(xié)，其中有兩個(gè)輔請求格外引人注意。在一個(gè)輔請求中，申請人在步驟6）之后增加了步驟7）：將仿真得到的每個(gè)行人的運動(dòng)以一組“位置隨時(shí)間的變化的快照”的形式顯示出來(lái)。該步驟似乎意圖表明仿真的結果具有較為明確的物理輸出結果（一組快照圖像），這樣仿真與該物理輸出結果的“相互作用”可以使其有更充分的理由參與第二步判斷。在另一個(gè)輔請求中，申請人將獨立權利要求的前序修改為“一種建筑物結構的設計方法”，并在步驟1）之前增加了“提供建筑物結構模型”、在步驟6）之后增加了“根據行人的運動(dòng)更改該建筑物結構模型”的步驟。這樣做的目的似乎一方面也是為了增加與技術(shù)性特征（實(shí)際建筑的結構模型）的相互作用，另一方面為了限定了仿真的目的（設計建筑結構模型），以使得權利要求與判例T1227/05更加貼近。

　　可能是BOA意識到了本案的判決將會(huì )對計算機實(shí)施的發(fā)明，尤其是對計算機實(shí)施的仿真（特別是權利要求中計算機環(huán)境作為唯一技術(shù)特征時(shí)）所涉及的專(zhuān)利申請和專(zhuān)利授權產(chǎn)生深遠的影響，也可能是BOA內部對關(guān)鍵問(wèn)題仍具有較大的分歧，BOA并沒(méi)有急于對此案下結論，而是將其中焦點(diǎn)矛盾總結為三個(gè)問(wèn)題提交到了EBOA，希望EBOA首先對這三個(gè)問(wèn)題進(jìn)行解答，從而為本案申訴的最終結論提供指導。這三個(gè)問(wèn)題如下：

　　Q1：在創(chuàng )造性評價(jià)中，如果權利要求僅表述為計算機實(shí)施的對技術(shù)性系統或過(guò)程的仿真，那么該仿真能否通過(guò)產(chǎn)生超出在計算機上實(shí)施仿真的技術(shù)效果來(lái)解決技術(shù)問(wèn)題？

　　Q2：如果對Q1的回答是肯定的，什么才是評價(jià)計算機實(shí)施的仿真解決技術(shù)問(wèn)題的相關(guān)標準？特別的，該仿真至少部分基于被仿真系統或過(guò)程內在的技術(shù)原則，是否構成（解決技術(shù)問(wèn)題的）充分條件？

　　Q3：如果權利要求將計算機實(shí)施的仿真表述為設計過(guò)程的一部分，特別是用于驗證設計的設計過(guò)程的一部分，如何回答以上兩個(gè)問(wèn)題？

　　顯然，Q1主要針對的是這樣一種針對技術(shù)性對象的計算機仿真：在權利要求中，唯一的技術(shù)特征僅在于硬件實(shí)施環(huán)境。此時(shí)，如果Q1的答案是否定的，申訴中僅涉及仿真本身的主請求是無(wú)法獲得授權的。Q2更類(lèi)似于向EBOA尋求一個(gè)更加清晰、可操作性的判斷法則，同時(shí)試圖確立一個(gè)充分的條件，如果對Q2中后半部分的回答是肯定的，那么相當一部分計算機仿真（只要仿真的對象是技術(shù)性的）的主要步驟均可以參與兩步法中的第二步判斷，這無(wú)疑會(huì )極大降低該類(lèi)發(fā)明通過(guò)創(chuàng )造性判斷的難度。Q3主要針對的是申訴中輔請求中與建筑結構模型設計有關(guān)的部分。在實(shí)際各技術(shù)領(lǐng)域中，計算機仿真往往與設計相互依存（比如將仿真用于設計的指導或者驗證環(huán)節），而由于設計往往會(huì )摻雜人類(lèi)認知等非技術(shù)性因素，BOA似乎比較在意“設計”的參與是否會(huì )對計算機仿真的技術(shù)貢獻產(chǎn)生影響。

　　對于以上三個(gè)問(wèn)題，EBOA在過(guò)去的兩年中面向公眾和專(zhuān)業(yè)人員收集了大量的意見(jiàn)，最終經(jīng)過(guò)詳細的討論逐一給出解答。本文將主要目的在于對本次解答的重點(diǎn)進(jìn)行分析和總結，并結合這些內容盡可能系統的梳理目前歐洲專(zhuān)利局對計算機實(shí)施發(fā)明、特別是計算機實(shí)施仿真的審查重點(diǎn)。當前，國內人工智能、大數據、半導體制造等多個(gè)蓬勃發(fā)展的領(lǐng)域日益依賴(lài)于以模型和算法為核心的計算機仿真技術(shù)，希望本文的內容能夠為相關(guān)領(lǐng)域的專(zhuān)利申請人帶來(lái)一些幫助。

　　二、COMVIK方法

　　首先讓我們回到之前提到的COMVIK方法。如之前在背景中描述的，COMVIK方法本質(zhì)上是修正之后的兩步法，包含第一步判斷、中間判斷和第二步判斷。在第一步判斷中，首先確定權利要求中是否包含技術(shù)性特征。如果不包含技術(shù)特征，該權利要求不屬于EPC Art.52所規定的法定發(fā)明，因此可以直接依據EPC Art.52駁回。如果包含技術(shù)特征，可進(jìn)入中間判斷。此時(shí)，需要確定每一個(gè)特征是否對發(fā)明的技術(shù)屬性產(chǎn)生了貢獻。對技術(shù)屬性不產(chǎn)生的貢獻的特征不參與后續的第二步判斷。在第二步判斷中，所有對發(fā)明的技術(shù)屬性產(chǎn)生貢獻的特征將作為一個(gè)整體與現有技術(shù)進(jìn)行比較，而后判斷其區別于現有技術(shù)的部分能否產(chǎn)生技術(shù)效果以解決技術(shù)問(wèn)題。如果該判斷是否定的，將依據EPC Art.56駁回。如果是肯定的，該權利要求具有創(chuàng )造性。

　　上述過(guò)程中有兩點(diǎn)需要特別注意。首先，歐洲專(zhuān)利審查制度中，專(zhuān)利適格性的判斷是融合創(chuàng )造性判斷中的。與美國專(zhuān)利法不同（如35 U.S.C 101中明確限定了可專(zhuān)利的主題是“過(guò)程、機器、制造物、物質(zhì)成分，或其新的、有用的改進(jìn)”），歐洲專(zhuān)利法沒(méi)有從正面規定可專(zhuān)利的主題類(lèi)型，而是在審查中對參與創(chuàng )造性判斷的權利要求特征進(jìn)行了限定。具體的，歐洲專(zhuān)利審查中創(chuàng )造性的本質(zhì)是“要求提供技術(shù)方案以解決技術(shù)問(wèn)題”，在此基礎上構成權利要求的特征可分為四類(lèi)：對該本質(zhì)有貢獻的技術(shù)特征、對該本質(zhì)沒(méi)有貢獻的技術(shù)特征、對該本質(zhì)有技術(shù)貢獻的非技術(shù)特征、以及對該本質(zhì)沒(méi)有技術(shù)貢獻的非技術(shù)特征。相應的，在評價(jià)創(chuàng )造性時(shí)，沒(méi)有貢獻的特征將不予考慮，因此只有上述第一類(lèi)和第三類(lèi)特征會(huì )參與創(chuàng )造性的判斷。其次，創(chuàng )造性的另一個(gè)要點(diǎn)在于與現有技術(shù)的區別，因此在評價(jià)創(chuàng )造性時(shí)，與現有技術(shù)一致或者相同的特征將不予考慮，只有與現有技術(shù)有區別的特征會(huì )參與創(chuàng )造性的判斷。

　　結合與歐洲專(zhuān)利審查中“問(wèn)題—解決方案”方法（類(lèi)似中國審查中創(chuàng )造性判斷的三步法），從以上兩點(diǎn)似乎可以得出結論：能夠參與創(chuàng )造性的特征需要同時(shí)滿(mǎn)足兩個(gè)條件，一是對解決技術(shù)問(wèn)題有貢獻，二是與區別于現有技術(shù)。該特征本身是技術(shù)特征還是非技術(shù)特征似乎并不重要。但實(shí)際上，無(wú)論是傳統的兩步法還是COMVIK方法，其判斷法則中的一個(gè)重要原則在于：新穎性和創(chuàng )造性?xún)H僅基于技術(shù)特征。這意味著(zhù)非技術(shù)特征并不能直接解決技術(shù)問(wèn)題，其解決技術(shù)問(wèn)題的途徑一定是通過(guò)與技術(shù)特征的互動(dòng)來(lái)實(shí)現的。如果權利要求中的非技術(shù)特征和技術(shù)特征之間并沒(méi)有相互作用，那么這些非技術(shù)特征無(wú)論如何也不能產(chǎn)生技術(shù)貢獻（比如，權項中雖然有設備和仿真過(guò)程，但該仿真過(guò)程與該設備并沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)）。因此，“對解決技術(shù)問(wèn)題有貢獻”對技術(shù)特征和非技術(shù)特征實(shí)質(zhì)上有不同的含義，對技術(shù)特征來(lái)說(shuō)，對解決技術(shù)問(wèn)題有貢獻是產(chǎn)生直接的、明顯的貢獻，而對非技術(shù)特征來(lái)說(shuō)，對解決技術(shù)問(wèn)題有貢獻是間接的、需要以和技術(shù)特征的相互作用作為前提。

　　當然，是否與現有技術(shù)有區別相對來(lái)說(shuō)是比較容易回答的問(wèn)題，這與傳統的新穎性或者創(chuàng )造性評價(jià)方法沒(méi)有什么顯著(zhù)的不同。但當創(chuàng )造性的評價(jià)涉及專(zhuān)利適格性時(shí)，以上條件會(huì )涉及兩個(gè)非常重要的問(wèn)題：第一，如何判斷特征是“技術(shù)的”還是“非技術(shù)的”？第二，如何判斷非技術(shù)特征與技術(shù)特征的相互作用對解決技術(shù)問(wèn)題產(chǎn)生了貢獻？

　　三、非技術(shù)特征

　　針對技術(shù)特征與非技術(shù)特征的定義，傳統上常被引用的觀(guān)點(diǎn)之一是德國聯(lián)邦法院在判決X ZB15/67中給出的定義，即所謂的“技術(shù)教導”是指“方法性的利用可控制的自然力量以實(shí)現因果性的、可感知的結果”的教導。但是，EBOA在意見(jiàn)中指出，一方面上述定義似乎過(guò)于寬泛的包含了EPC Art.52(2)中許多專(zhuān)利適格性的排除事項（比如對信息的呈現、科學(xué)發(fā)現等等）；另一方面，由于人類(lèi)的科學(xué)技術(shù)是在不斷發(fā)展的，很難給出一個(gè)清晰、固定的范圍來(lái)對“技術(shù)的”和“非技術(shù)的”特征進(jìn)行明確的區分。在這一點(diǎn)上，EBOA表示更愿意保持一個(gè)“廣義的、開(kāi)放的”態(tài)度，比如，將能夠用公式描述的過(guò)程看做是一個(gè)“技術(shù)性”的過(guò)程。但同時(shí)EBOA也明確指出，所有“單獨來(lái)看屬于EPC Art.52(2)中法定排除的類(lèi)型”的特征都是毫無(wú)疑義的非技術(shù)特征。比如，人類(lèi)的認知活動(dòng)、商業(yè)方法等獨立看來(lái)都是非技術(shù)特征。

　　四、對解決技術(shù)問(wèn)題產(chǎn)生貢獻

　　在這一問(wèn)題上，除了表明與“技術(shù)性”的主題或者特征相互作用是非技術(shù)特征對技術(shù)問(wèn)題產(chǎn)生貢獻的必要條件之外，EBOA并沒(méi)有進(jìn)一步給出其他易于判斷的標準。但是，與一般處理創(chuàng )造性問(wèn)題的思路相似，EBOA在此強調了“構建技術(shù)問(wèn)題”重要性。即，特定的非技術(shù)特征是否對技術(shù)問(wèn)題產(chǎn)生了貢獻取決于該技術(shù)問(wèn)題的具體內容。EBOA特別說(shuō)明了構建一個(gè)合適的技術(shù)問(wèn)題并不排除使用非技術(shù)領(lǐng)域中的目標（比如更直觀(guān)的展示信息、更加優(yōu)化的商業(yè)流程），這種目標通常是作為一個(gè)必須滿(mǎn)足的條件出現的（比如，技術(shù)問(wèn)題是“在直觀(guān)展示信息的同時(shí)……”、“在優(yōu)化商業(yè)流程的同時(shí)……”），但實(shí)現該目標不會(huì )被認為是發(fā)明在現有技術(shù)的基礎上所做出的技術(shù)貢獻的一部分。

　　EBOA在本次意見(jiàn)中的一個(gè)重要觀(guān)點(diǎn)在于：將計算機實(shí)施的仿真視為計算機實(shí)施發(fā)明的一個(gè)特例，因此其在創(chuàng )造性問(wèn)題上同樣適用COMVIK方法。相應的，計算機實(shí)施的仿真完全可能對解決問(wèn)題產(chǎn)生類(lèi)似的技術(shù)貢獻。EBOA指出，這種技術(shù)貢獻是一種“額外的”技術(shù)效果，即除了非技術(shù)特征與計算本身進(jìn)行相互作用之外的其他技術(shù)效果。EBOA進(jìn)一步對這些技術(shù)效果進(jìn)行了非窮舉式的描述，其包含：非技術(shù)特征在物理實(shí)體上產(chǎn)生的技術(shù)效果（比如改變了物理實(shí)體）、需要與物理現實(shí)直接關(guān)聯(lián)的物理效果（比如對物理現實(shí)的測量）、以及在計算機系統或者網(wǎng)絡(luò )內部產(chǎn)生的技術(shù)效果（比如在特定的計算機結構上能夠更好的實(shí)施）。當然，既然是非窮舉式的描述，就意味著(zhù)EBOA并沒(méi)有將所有可能的技術(shù)效果限定在這幾個(gè)類(lèi)別上。

　　五、計算機實(shí)施的仿真

　　對應BOA所提出的三個(gè)問(wèn)題，EBOA在本次答復中討論的重點(diǎn)集中在計算機實(shí)施的仿真上。為了更加清楚的界定所討論的對象，EBOA首先對相關(guān)概念的定義進(jìn)行了闡述。

　　EBOA認為，仿真即對特定的系統或者過(guò)程的模型根據其模型進(jìn)行近似模仿，仿真的結果是被模仿的系統或者過(guò)程的可能行為所涉及的信息。從最寬泛的概念上來(lái)說(shuō)，仿真既可以是物理仿真也可以是數值仿真，前者例如使用電路元件來(lái)模擬抽象的數學(xué)運算，后者例如使用計算機中的軟件來(lái)進(jìn)行的模擬。計算機仿真意味著(zhù)被模仿的系統或者過(guò)程的模型僅存在于計算機中，而計算機能夠通過(guò)模仿來(lái)對該系統或者過(guò)程的功能性進(jìn)行預測。特別的，EBOA對BOA提問(wèn)中的“權利要求僅表述為仿真”（simulation as such）的發(fā)明進(jìn)行了定義，該類(lèi)仿真是指權利要求所描述的仿真過(guò)程僅包含數值輸入與數值輸出（無(wú)論輸入輸出是否基于物理參數），與計算機仿真之外的物理現實(shí)沒(méi)有任何相互作用。在背景涉及案件中的主請求中，1）至6）所構成的過(guò)程就屬于典型的“僅仿真”式的權利要求。

　　計算機仿真的特征主要體現在三個(gè)方面：數值模型、公式和算法。其中，數值模型表現為計算機可處理數據，公式用于表示模型行為，算法用來(lái)提供表示被仿真的系統或者過(guò)程的狀態(tài)。通常情況下，計算機仿真對解決技術(shù)問(wèn)題所做出的貢獻在于提供改良的模型、改良的公式、改良的算法、或者針對特定計算機的更好的使用或者適用方法。以上各種貢獻可能是同時(shí)存在的，比如，一種改良的模型可能對仿真結果關(guān)聯(lián)的技術(shù)效果有直接的技術(shù)貢獻，也有可能使得發(fā)明所涉及的仿真（從計算機內部功能性考慮）更適用于特定的計算機或計算機運行方式。

　　從仿真的定義可以看出，任何一個(gè)仿真過(guò)程都會(huì )有一個(gè)對應的被仿真對象（即定義中所提到的系統或者過(guò)程）。對于計算機仿真，EBOA特別強調了在判斷創(chuàng )造性的諸多問(wèn)題時(shí)需要區分仿真本身和被仿真對象這兩個(gè)不同的概念。首先，仿真本身雖然不是EPC Art.52(2)中所限定的發(fā)明排除主題，同時(shí)EPC也不要求專(zhuān)利適格性一定需要關(guān)聯(lián)有形的主題（參考BOA判例T533/09，脈沖序列作為可專(zhuān)利的主題），但仿真本身仍然具有思維屬性和數學(xué)屬性。所以，無(wú)論被仿真的對象是不是技術(shù)性的，仿真本身都是非技術(shù)的。對此，EBOA將仿真本身和被仿真對象之間的關(guān)系形象的形容為描繪了森林的畫(huà)作和真實(shí)森林之間的關(guān)系，即仿真本身僅是“現實(shí)的投影”。相比之下，被仿真對象即現實(shí)中的系統或者過(guò)程，其既可以是技術(shù)性的也可以是非技術(shù)性的。

　　這里技術(shù)性的對象是指技術(shù)人員帶著(zhù)特定目的來(lái)創(chuàng )造物體或者執行過(guò)程，雖然對“特定目的”沒(méi)有明確的分類(lèi)，但這一目的必須基于人類(lèi)創(chuàng )造性。這里需要注意的是技術(shù)性對象與物理對象的區別——如果被仿真的對象并非基于人類(lèi)創(chuàng )造性來(lái)運行，那么即使其遵循了現實(shí)世界中的物理客觀(guān)規律，也不能被認為是技術(shù)性的。天氣系統就是很典型的一個(gè)例子，雖然天氣的運行是物理現實(shí)中大氣運行的結果，但是其運行與人類(lèi)的創(chuàng )造性并無(wú)關(guān)聯(lián)，因此是一個(gè)非技術(shù)的系統。EBOA特別強調了對技術(shù)性系統或者過(guò)程的仿真完全有可能不對解決技術(shù)問(wèn)題產(chǎn)生貢獻，這種仿真往往僅體現為對技術(shù)系統的計算與通過(guò)計算得到的數值輸出。雖然技術(shù)性系統本身很容易對解決技術(shù)問(wèn)題產(chǎn)生貢獻，但是被仿真的對象并不能認為是發(fā)明中仿真本身的一部分。因此，在COMVIK方法的第二步創(chuàng )造性判斷時(shí)，其針對的對象應該是仿真本身的特征而非被仿真的對象。從一方面來(lái)看，如果仿真本身的效果僅在于使得本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠對被仿真的對象有更深的了解，那么即便非仿真的對象是技術(shù)系統或者技術(shù)過(guò)程，也不能認為該效果屬于前述“額外的”技術(shù)效果。比如，如果計算機仿真單純是為了在游戲中模擬臺球在球桌上的運動(dòng)，那么即使這一仿真格外貼近現實(shí)中的運動(dòng)結果，也無(wú)法從中得出任何額外的技術(shù)效果。從另一方面來(lái)看，如果解決技術(shù)問(wèn)題的是被仿真對象的特征而與仿真本身的特征（即“模仿”過(guò)程本身的特征）無(wú)關(guān)，那么不能認為仿真本身產(chǎn)生了額外的技術(shù)效果。當然，這一結論反過(guò)來(lái)看也成立，仿真本身的某個(gè)特征實(shí)現了額外的技術(shù)效果，那么即便該特征使對非技術(shù)性對象的模仿，也一樣可以認為是對解決技術(shù)問(wèn)題做出了貢獻。對此可參照BOA的判例T792/96，在該計算機實(shí)施的發(fā)明中，即便被處理的數據有可能攜帶了非技術(shù)特征的信息（比如商業(yè)信息），數據處理過(guò)程本身所實(shí)現的技術(shù)效果依然可以帶來(lái)創(chuàng )造性。另外，關(guān)于什么樣的仿真可以對解決技術(shù)問(wèn)題做出貢獻，EBOA指出，如果對技術(shù)性系統的仿真過(guò)程被明確用于改良或者驗證該系統，那么在絕大多數情況下這一仿真大概率可帶來(lái)額外的技術(shù)效果。

　　不屬于技術(shù)性的被仿真對象即被統一劃入非技術(shù)性對象的范疇內，比如使用博弈論模型來(lái)仿真人群的決策。與技術(shù)性對象非常類(lèi)似，EBOA指出，對非技術(shù)性系統的仿真仍然有可能產(chǎn)生上述額外的技術(shù)效果。仍然以非技術(shù)性的天氣系統為例，雖然單純的天氣模擬來(lái)得到“更加準確的預報”可能無(wú)法帶來(lái)額外的技術(shù)效果，但如果明確限定對天氣的模擬是為了確定開(kāi)關(guān)建筑物門(mén)窗的時(shí)機，那么這一仿真就很有可能對解決相應的技術(shù)問(wèn)題做出了貢獻。所以如前面所提到的，在大多數情況下，構建合適的技術(shù)問(wèn)題和技術(shù)效果遠比被仿真對象的技術(shù)性更為關(guān)鍵。同樣，EBOA指出，如果權利要求中僅表述對非技術(shù)系統的計算機仿真，那么其大概率是無(wú)法得出額外的技術(shù)效果的。比如，BOA判例T531/09中要求僅保護安檢關(guān)卡處人與攜帶行李的非技術(shù)檢查過(guò)程的仿真（該仿真如人流疏導等行為，并非涉及X光掃描等技術(shù)性手段），以及BOA判例T1265/09中要求僅保護電話(huà)中心多個(gè)話(huà)務(wù)員日程規劃過(guò)程的仿真，二者均不涉及解決技術(shù)問(wèn)題。該問(wèn)題其實(shí)也可以基于兩步法中第二步的原則來(lái)解釋?zhuān)捎诜抡孢^(guò)程本身是非技術(shù)的，僅包含對非技術(shù)系統計算機仿真的權利要求中唯一存在的技術(shù)特征可能僅在于計算機環(huán)境，此時(shí)，仿真與計算機環(huán)境的相互作用除了產(chǎn)生將仿真“應用于”計算機環(huán)境的效果之外很難再得到其他效果，也就是說(shuō)，很難得到第二步所要求的“額外的”技術(shù)效果。

　　從仿真的定義還可以看出，仿真過(guò)程中的“模仿”是一種近似，即具有一定的準確度，而不是對被模仿對象100%的還原。從實(shí)際來(lái)看，仿真中模型、公式和算法的建立通常都會(huì )伴隨著(zhù)一些難以驗證的“假設”，這些假設通常是經(jīng)驗性（比如假設某種隨機分布為正態(tài)分布）或者為了忽略次要問(wèn)題以獲得更好的運算性能（比如假設空氣阻力為零）。對此，EBOA指出，在涉及專(zhuān)利適格性和創(chuàng )造性的前述判斷中，仿真過(guò)程的高精度和適用現實(shí)法則的全面性并不是必須的，即仿真過(guò)程中某些數值參數即使不精確也不一定會(huì )影響帶來(lái)“額外的”技術(shù)效果。但EBOA同時(shí)也提醒，更準確的仿真（比如使用更加準確的模型、公式、算法）有可能會(huì )導致額外的技術(shù)效果，而不夠準確的仿真有可能無(wú)法實(shí)現申請人所聲稱(chēng)的技術(shù)效果，從而影響EPC Art.56所規定的創(chuàng )造性或者在EPC Art.83所涉及的可實(shí)施性。

　　六、技術(shù)性互動(dòng)產(chǎn)生技術(shù)效果的類(lèi)型

　　既然已經(jīng)明確了計算機仿真本身屬于非技術(shù)性的特征，且非技術(shù)特征產(chǎn)生“額外的”技術(shù)效果需要通過(guò)與技術(shù)性特征進(jìn)行互動(dòng)，那么對于計算機仿真來(lái)說(shuō)，都有哪些途徑可能實(shí)現上述互動(dòng)過(guò)程呢？對此，EBOA簡(jiǎn)單的歸納了兩種典型的情況。

　?。?）通過(guò)仿真輸入輸出產(chǎn)生互動(dòng)

　　計算機仿真的輸入和輸出可以通過(guò)與物理現實(shí)直接產(chǎn)生物理關(guān)聯(lián)來(lái)進(jìn)行互動(dòng)。此時(shí)，可以將仿真的輸入和輸出分別稱(chēng)為“技術(shù)性輸入”和“技術(shù)性輸出”，需要注意這里的“技術(shù)性”僅作為名稱(chēng)，計算機仿真的輸入和輸出本身仍然是數據，只不過(guò)與仿真以外的技術(shù)特征相互作用而已。技術(shù)性輸入的典型示例即對物理對象進(jìn)行探測或者測量，比如將特定物理量（如溫度、長(cháng)度、電流等等）轉化為數值輸入到仿真模型之中。這里的探測或者測量可以是直接的，也可以是經(jīng)由一系列數值計算的間接測量或間接探測（比如通過(guò)長(cháng)度測量形成角度的數值輸入）。技術(shù)性輸出的典型示例即仿真模型輸出用于對機器實(shí)施控制的信號，這一點(diǎn)可參考BOA判例T1351/04，其中用于控制技術(shù)設備的功能性數據被認為反映了發(fā)明的技術(shù)特性。再比如，通過(guò)對化學(xué)反應腔內部化學(xué)過(guò)程的模擬來(lái)得到影響反應條件的控制信號也是技術(shù)性輸出典型示例。需要注意，這里的技術(shù)性輸入和技術(shù)性輸出既可以位于仿真過(guò)程的起始和終末環(huán)節，也可以位于仿真過(guò)程之中，比如在任何一個(gè)循環(huán)或者中間環(huán)節進(jìn)行輸入或者輸出。

　?。?）通過(guò)適用于計算機或者計算機運行產(chǎn)生互動(dòng)

　　與計算機仿真中所必然存在的基本互動(dòng)一樣，這一類(lèi)技術(shù)性互動(dòng)同樣是基于計算機仿真本身與其所運行的計算機環(huán)境或者硬件之間的相互作用，不過(guò)，其實(shí)現的“額外的”技術(shù)效果在于改進(jìn)計算機本身或者能夠更好的適用于現有的計算機結構。此時(shí)，即便所要保護的計算機仿真過(guò)程不在其外部環(huán)境產(chǎn)生任何物理效果（比如之前所提到的技術(shù)性輸出的效果），其也有可能為解決與計算機本身相關(guān)的技術(shù)問(wèn)題做出貢獻。比如，一個(gè)專(zhuān)門(mén)設計的計算機仿真過(guò)程可能可以更好的利用通信帶寬或者計算機的存儲能力。

　　需要注意的是，無(wú)論是之前提到的技術(shù)性輸入或者技術(shù)性輸出可能帶來(lái)的潛在技術(shù)效果還是適用于計算機時(shí)可能帶來(lái)的潛在技術(shù)效果，二者均不同于也不包含計算機仿真過(guò)程內部所產(chǎn)生的“虛擬技術(shù)效果”。這種“虛擬技術(shù)效果”是指僅存在于計算機仿真中的、單純由數值計算得到的效果，比如，通過(guò)輪胎與地面之間摩擦的數值仿真可以確定特定的輪胎花紋或者輪胎材料具有更好摩擦力（但并不利用這一花紋或者材料制作實(shí)際的輪胎）?！疤摂M技術(shù)效果”有可能作為實(shí)現真正技術(shù)效果的中間手段，但其余真正技術(shù)效果仍然有一定的距離。在真正技術(shù)效果實(shí)現之前，“虛擬技術(shù)效果”也有可能被用于提高對事物的科學(xué)認知或者輔助進(jìn)行商業(yè)決策等其他用途。顯然，與仿真本身與被仿真對象之間的關(guān)系類(lèi)似，“虛擬技術(shù)效果”僅是真正技術(shù)效果在計算機內部的一個(gè)“投影”。

　　這一點(diǎn)同樣給出了關(guān)于權利要求保護范圍的啟示。如果技術(shù)性互動(dòng)與其產(chǎn)生的技術(shù)性效果僅是一種模糊的不確定可能，那么大概率將無(wú)法通過(guò)COMVIK判定。對此，EBOA明確指出，賦予技術(shù)方案的額外技術(shù)效果至少需要在權利要求中有所暗示或者明示?！懊魇尽钡暮x比較容易理解，即將計算機仿真與技術(shù)性特征發(fā)生互動(dòng)的步驟或者環(huán)節以特征的形式明確的寫(xiě)入權利要求中，比如寫(xiě)入對物理現實(shí)的測量步驟、對控制信號的輸出步驟等等。與之相應的，“暗示”意味著(zhù)這種步驟或者環(huán)節可以不出現在權利要求中，但該仿真過(guò)程需要具有特定的使用目的，即，仿真所得到的數據專(zhuān)門(mén)適用于申請人意圖適用的技術(shù)用途。EBOA特別強調，“暗示”并非是一種常見(jiàn)的情況，其可行的條件僅在于“該技術(shù)方案意圖適用的技術(shù)用途能夠基本延伸至權利要求的整個(gè)范圍”。比如，BOA判例T1227/05中對電路噪聲的仿真明顯被認為是專(zhuān)門(mén)用于生產(chǎn)或者調整相應的電路結構，以及BOA判例中的T652/11中對核反應堆臨界條件的仿真被認為是專(zhuān)門(mén)用于制作或者控制實(shí)際的核反應堆。在通常情況下，僅包含數值計算過(guò)程的權利要求是難以對解決技術(shù)問(wèn)題產(chǎn)生貢獻的。

　　這里EBOA對“暗示”的說(shuō)明其實(shí)帶有一定的模糊性，特別其要求意圖適用的技術(shù)用途“基本”延伸至權利要求的整個(gè)范圍?！盎尽币馕吨?zhù)權利要求范圍中可能也涵蓋其他用途，同時(shí)對這種用途的程度缺乏一個(gè)明確的評判標準。有趣的是，在判例T652/11的申訴案中，一種非常主要的反對聲音恰恰在于其“僅包含仿真”的范圍可能涵蓋了公共機構和出于教育目的使用該方法來(lái)確定核反應堆的極限條件。不過(guò)，結合目前歐洲專(zhuān)利審查實(shí)踐來(lái)看，越來(lái)越多的申請人試圖使用T1227/05和T652/11兩個(gè)判例作為申訴計算機仿真專(zhuān)利適格性問(wèn)題的“尚方寶劍”，所以EBOA的目的可能還是希望在不明顯違反BOA之前判例的前提下，倡導申請人盡量使用“明示”的方法來(lái)凸顯額外的技術(shù)效果。

　　此外還有一個(gè)容易被忽略的點(diǎn)。由于這里評估技術(shù)性互動(dòng)涉及所產(chǎn)生的技術(shù)效果，那么與常規的創(chuàng )造性判斷類(lèi)似，技術(shù)效果是否能夠被理解以及是否顯而易見(jiàn)取決于“本領(lǐng)域一般技術(shù)人員”。那么對于計算機仿真來(lái)說(shuō)，“本領(lǐng)域”到底是指“計算機仿真領(lǐng)域”還是“被仿真的技術(shù)領(lǐng)域”呢？對此EBOA指出，除非所提及的技術(shù)效果涉及對被仿真對象的改進(jìn)，計算機仿真領(lǐng)域的技術(shù)人員應該被優(yōu)先考慮。雖然EBOA沒(méi)有明確指出當涉及對被仿真對象的改進(jìn)時(shí)的情況，但根據這一思路仍可以推斷出此時(shí)應該首先考慮被仿真的技術(shù)領(lǐng)域的一般技術(shù)人員。也就是說(shuō)，先判斷被仿真的對象本身是否符合創(chuàng )造性要求的，如果不符合，再考慮是否涉及對計算機仿真領(lǐng)域的其他改進(jìn)。

　　七、EBOA的答復

　　基于以上提及的對專(zhuān)利適格性的意見(jiàn)，EBOA對BOA所提出的三個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了明確的解答。其中，Q2被分解為兩個(gè)不同的問(wèn)題（Q2A和Q2B）。

　　Q1：在創(chuàng )造性評價(jià)中，如果權利要求僅表述為計算機實(shí)施的對技術(shù)性系統或過(guò)程的仿真，那么該仿真能否通過(guò)產(chǎn)生超出在計算機上實(shí)施仿真的技術(shù)效果來(lái)解決技術(shù)問(wèn)題？

　　EBOA認為答案是肯定的，計算機實(shí)施的仿真與一般計算機實(shí)施的發(fā)明相比其在專(zhuān)利適格性上不具有特殊性。

　　Q2A：如果對Q1的回答是肯定的，什么才是評價(jià)計算機實(shí)施的仿真解決技術(shù)問(wèn)題的相關(guān)標準？

　　EBOA認為BOA的這個(gè)問(wèn)題不合適。一方面，評價(jià)計算機實(shí)施的仿真解決技術(shù)問(wèn)題的標準需要具體案例具體分析（case-by-case），沒(méi)有辦法窮舉出所有可能的標準。另一方面，如果Q2B的回答是肯定的，那么Q2A似乎不需要回答，如果Q2B的回答是否定的，那么Q2A涉及的問(wèn)題仍然取決于COMVIK方法的分析，即不存在任何特殊性。所以，即便不回答Q2A，也不妨礙清楚的分析計算機仿真的專(zhuān)利適格性問(wèn)題。

　　Q2B：特別的，該仿真至少部分基于被仿真系統或過(guò)程內在的技術(shù)原則，是否構成（解決技術(shù)問(wèn)題的）充分條件？

　　EBOA認為答案是否定的，但同時(shí)需要注意其也不構成必要條件（被仿真對象的技術(shù)性與仿真是否解決技術(shù)問(wèn)題沒(méi)有關(guān)聯(lián)）。

　　Q3：如果權利要求將計算機實(shí)施的仿真表述為設計過(guò)程的一部分，特別是用于驗證設計的設計過(guò)程的一部分，如何回答以上兩個(gè)問(wèn)題？

　　EBOA認為對以上Q1和Q2的回答不產(chǎn)生影響。一方面，BOA所提出的“設計”本身就是模糊的概念。另一方面，只要是計算機實(shí)施的仿真，就可以使用COMVIK方法。

　　八、對申請人的建議

　　不難看出，本次EBOA意見(jiàn)的核心在于：涉及計算機仿真的發(fā)明同樣適用COMVIK方法來(lái)評價(jià)專(zhuān)利適格性（或者說(shuō)，包含了專(zhuān)利適格性評價(jià)的創(chuàng )造性）。因此，與一般的計算機實(shí)施的發(fā)明類(lèi)似，為了在歐洲專(zhuān)利審查中規避涉及計算機仿真的發(fā)明的專(zhuān)利適格性問(wèn)題，目前最有效的手段是在權利要求中加入具體的步驟，以突出技術(shù)性輸入、技術(shù)性輸出或者計算機適用本身所提供的技術(shù)效果。比如，在BOA判例T1842/10中，申請人在仿真之后添加了根據仿真結果對真實(shí)鋼柱施加影響的步驟，從而獲得了專(zhuān)利授權。在BOA判例T453/91中，申請人將使用半導體結構的仿真作為設計環(huán)節，并根據仿真的結果來(lái)制造實(shí)際的半導體結構。在之前提及的判例T652/11中，申請人最終為了權利要求的穩定性，也加入了根據仿真結果控制實(shí)際核反應堆的步驟。這種具體的步驟實(shí)質(zhì)上使得計算機仿真本身建立了與外部物理現實(shí)的聯(lián)系，也使得權利要求脫離了“僅表述為計算機仿真本身”的范疇。

　　進(jìn)一步的，即便是將仿真結果后續的技術(shù)性使用等額外步驟寫(xiě)入權利要求，也仍然需要對權利要求的使用范圍有明確的界定。計算機仿真的技術(shù)貢獻永遠是針對特定技術(shù)問(wèn)題的，因此有技術(shù)貢獻的范圍不可能漫無(wú)止境，對該步驟需要經(jīng)過(guò)合理的限縮。比如，如果計算機網(wǎng)絡(luò )的仿真是為了提高數據包的傳輸速度，但這一技術(shù)效果僅在數據包的體積大于某一閾值時(shí)才能夠實(shí)現，那么在添加技術(shù)性使用的步驟時(shí)就不能泛泛的說(shuō)明根據仿真結果對數據包進(jìn)行傳輸，而需要說(shuō)明被傳輸數據包對應的體積限制。

　　另外，根據相應的技術(shù)性互動(dòng)構建合理的技術(shù)問(wèn)題和技術(shù)效果非常重要。這里構建的目的不僅在于通常創(chuàng )造性評價(jià)中為了與現有技術(shù)的“顯而易見(jiàn)”進(jìn)行區分，還在于專(zhuān)利適格性評價(jià)中確認該問(wèn)題和效果的技術(shù)性本質(zhì)。依然是以前述天氣預報作為例子，確定開(kāi)關(guān)建筑物門(mén)窗的時(shí)機可能是合適的技術(shù)問(wèn)題，但如果試圖說(shuō)明天氣預報能夠幫助人類(lèi)合理規劃出行以減少能源消耗，那顯然由于人類(lèi)決策的非技術(shù)性，這個(gè)就不再是一個(gè)合適的技術(shù)效果。需要注意，計算機仿真的很多案件中申請人會(huì )爭辯類(lèi)似于“仿真省去了建立原型機的麻煩”這樣的效果，但事實(shí)上是否建立原型機也主要取決于人類(lèi)的決策（比如出于商業(yè)考慮），不能被認為是合適的技術(shù)效果。

　　最后，申請人還需要特別注意，不論是非技術(shù)特征與技術(shù)特征的互動(dòng)還是相關(guān)技術(shù)貢獻的實(shí)施細節，都必須從一開(kāi)始就已經(jīng)記載在說(shuō)明書(shū)中。雖然歐洲專(zhuān)利審查并不排斥申請人在后續審查和申訴過(guò)程中構建“后驗的”技術(shù)問(wèn)題（即在優(yōu)先權日之后才存在或者提出的技術(shù)問(wèn)題），但解決這一問(wèn)題的基礎仍然需要嚴格基于申請的原始范圍。