日前，集佳代理確認不侵害商標權糾紛再添一經(jīng)典案例，深圳市中級法院二審判決確認，騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司、財付通支付科技有限公司對“微信支付”文字的使用行為不侵犯北京中欣安泰投資有限公司、北京中欣銀寶通支付服務(wù)有限公司第9744522號“微信”注冊商標專(zhuān)用權。

　　案件回顧

　　2016年7月，商標局以“連續三年停止使用”為由，決定撤銷(xiāo)中欣安泰在36類(lèi)金融服務(wù)等項目上注冊的第9744522號“微信”商標，金融服務(wù)類(lèi)別上的“微信”商標糾紛由此升級。2016年9月開(kāi)始，中欣銀寶通以中欣安泰授權的第9744522號“微信”注冊商標為權利基礎，先后以南京蘇果超市、上?？系禄?、杭州屈臣氏、北京趣拿等多家微信支付商戶(hù)涉嫌商標侵權為由，在全國各地發(fā)起多起民事訴訟，但刻意未將騰訊、財付通列為被告?！拔⑿胖Ц丁北辉V侵權，一時(shí)在各類(lèi)新聞媒體被炒得沸沸揚揚。2016年12月，騰訊、財付通（以下統稱(chēng)“騰訊公司”）以中欣安泰、中欣銀寶通（以下統稱(chēng)“中欣公司”）為被告，向深圳市南山區法院提起確認不侵權之訴。

　　2017年2月、6月，南京中院、上海楊浦區法院就南京蘇果超市、上?？系禄鶅砂?，分別以中欣公司注冊商標被撤銷(xiāo)、權利狀態(tài)不穩定為由，駁回中欣公司的起訴；2017年6月，中欣公司主動(dòng)撤回對杭州屈臣氏的起訴；就中欣公司訴北京趣拿一案，北京海淀區法院則裁定中止審理。關(guān)于第9744522號“微信”撤銷(xiāo)復審一案，商評委在2017年4月作出裁定，認定使用證據無(wú)效、該注冊商標應予撤銷(xiāo)；北京知識產(chǎn)權法院、北京市高級人民法院分別在2017年11月、2018年3月判決維持商評委裁定。中欣公司不服二審判決向最高院提出再審，2018年10月最高院受理該再審申請后裁定駁回。

　　關(guān)于確認不侵犯商標權之訴，一審法院2018年底判決支持了騰訊公司的訴請，二審法院2020年2月判決維持一審判決。兩審法院的裁判邏輯，首先結合中欣公司注冊商標顯著(zhù)程度有限、亦未進(jìn)行有效的商業(yè)使用之事實(shí)，認定其保護范圍應當受到限制；第二，“微信”軟件在中欣公司申請、注冊36類(lèi)“微信”商標之前已經(jīng)具有較高知名度，“微信支付”服務(wù)具有完全依賴(lài)“微信”軟件且在軟件內運行的特點(diǎn)，認定此種服務(wù)與中欣公司注冊商標核定的服務(wù)不類(lèi)似；第三，“微信支付”能夠與騰訊公司建立聯(lián)系的事實(shí)基礎是“微信”軟件的影響力和知名度，而與是否使用“微信支付”字樣無(wú)關(guān)。綜合前述事實(shí)，法院最終判決“微信支付”不侵犯中欣公司“微信”注冊商標專(zhuān)用權。

　　案件分析

　　本案的典型意義，一方面在于提起確認不侵犯商標權案件的條件如何把握，另一方面在于商標侵權成立與否的考量要素如何認定。

　　中欣公司認為本案不符合提起確認不侵權之訴的條件，主要理由在于未進(jìn)行書(shū)面催告，次要理由在于商標侵權與否可以通過(guò)中欣公司訴其他微信支付商戶(hù)的訴訟得到確認，無(wú)需提起確認不侵權之訴。騰訊公司則認為在中欣公司主訴案件中，無(wú)法解決騰訊公司使用微信支付的行為是否構成侵害中欣公司36類(lèi)微信商標專(zhuān)用權的問(wèn)題，即無(wú)論中欣公司主訴案件結果如何，騰訊公司的權利仍處于不穩定狀態(tài)；書(shū)面催告并非提起確認不侵犯商標權案件的必要條件，且騰訊公司就微信支付商標侵權發(fā)表的聲明亦可視為催告。鑒于騰訊公司關(guān)于確認不侵權之訴的論證較為充分，中欣公司未堅持其理由，法院判決也并未將程序問(wèn)題列為焦點(diǎn)。

　　關(guān)于商標侵權是否成立，中欣公司從商標標志近似、商品類(lèi)似、反向混淆進(jìn)行論證。騰訊公司則通過(guò)“微信支付”的使用環(huán)境特點(diǎn)、混淆誤認可能性，雙方主觀(guān)意圖以及反向混淆要件等方面進(jìn)行了充分論證：首先，騰訊公司通過(guò)“微信”軟件提供的支付服務(wù)，從服務(wù)對象來(lái)看，是簽約商戶(hù)和微信軟件的用戶(hù)，支付服務(wù)的相關(guān)公眾具有特定性；從服務(wù)過(guò)程來(lái)看，相關(guān)服務(wù)的開(kāi)啟及使用是在微信軟件的界面之內完成的，微信軟件形成了一個(gè)封閉的空間，在這個(gè)封閉空間里，相關(guān)服務(wù)的提供者特定且唯一，主要由簽約商戶(hù)和用戶(hù)構成相關(guān)公眾對服務(wù)來(lái)源具有明確的認識，相關(guān)公眾將騰訊公司提供的服務(wù)與中欣公司及其注冊商標聯(lián)系起來(lái)的概率較低；其次，考察當事人雙方的主觀(guān)意圖及行為正當性，騰訊公司“微信”軟件上線(xiàn)、知名在先，“微信支付”功能是因應移動(dòng)支付需求而產(chǎn)生，“微信支付”的名稱(chēng)系圍繞“微信”軟件支付功能而命名，騰訊公司不具有任何利用、攀附中欣公司注冊商標的意圖，相對來(lái)說(shuō)，在中欣公司申請注冊“微信”商標之前，“微信”軟件已經(jīng)具有一定知名度和影響力，中欣公司注冊行為并無(wú)合理理由，且中欣公司申請注冊“微信”商標后，在長(cháng)達五年的時(shí)間內一直閑置不用，卻在騰訊公司推出微信支付近四年后，突然頻頻對使用微信支付功能的商戶(hù)進(jìn)行起訴、進(jìn)行索賠，其所作所為難謂正當；最后，中欣公司注冊商標注而不用，還僅僅是一個(gè)商標符號，沒(méi)有在相關(guān)市場(chǎng)中發(fā)揮任何實(shí)際的識別功能，即第36類(lèi)金融服務(wù)與中欣公司之間基于“微信”這個(gè)標識而建立的聯(lián)系尚不存在，本案并不具有適用“反向混淆”的條件。

　　案件啟示

　　在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，信息技術(shù)產(chǎn)品功能演進(jìn)、擴展日新月異，在傳統產(chǎn)業(yè)，也同樣存在產(chǎn)業(yè)融合、產(chǎn)品集成等趨勢，前者如“微信”添加支付功能，后者如“奧普”從浴霸到集成吊頂的轉型，這種市場(chǎng)快速演進(jìn)的不確定性與《分類(lèi)表》中相對固定、滯后且涇渭分明的類(lèi)別劃分之間存在著(zhù)天然的矛盾。一個(gè)非常知名的品牌，在因應市場(chǎng)要求調整產(chǎn)品或服務(wù)戰略布局時(shí)，經(jīng)常會(huì )出現被某個(gè)在先商標注冊“卡脖子”的情況。這種在先注冊商標或許是他人“守株待兔”的提前布局，也或許是明目張膽的惡意搶注，對在先注冊商標“撤三”或無(wú)效宣告當然是一個(gè)必要的手段。但是，產(chǎn)品調整、產(chǎn)業(yè)發(fā)展往往等不了漫長(cháng)的“撤三”或無(wú)效程序，此時(shí)主動(dòng)提起確認不侵權之訴對消除發(fā)展隱患至關(guān)重要。在司法實(shí)踐中，提起確認不侵權之訴的條件相對比較苛刻，明確的威脅警告、書(shū)面催告權利人行權的時(shí)間和程序對意圖進(jìn)行產(chǎn)業(yè)調整和市場(chǎng)重構的企業(yè)來(lái)說(shuō)，均難以滿(mǎn)足。從最高院的“卡斯特”案、廣東高院的“吉慶時(shí)分”案到“微信支付”案，都對“書(shū)面催告”這一條件從寬掌握，后續能否通過(guò)判例放寬“明確的威脅警告”的條件，比如將產(chǎn)業(yè)調整和市場(chǎng)重構的客觀(guān)需求和某注冊商標之間的潛在沖突也列入“不穩定狀態(tài)”，我們拭目以待。

　　從本案實(shí)體法律關(guān)系的角度上看，注冊商標閑置不用超過(guò)三年，其受保護的權利基礎就是不穩定的，在保護范圍、程度上當然更應該受到限制，“反向混淆”適用的基礎也不存在，這意味著(zhù)大量注而不用的商標在將來(lái)“維權”成功的可能性進(jìn)一步降低。另外，包括“微信”在內的各類(lèi)移動(dòng)應用，到底屬于哪種商品或服務(wù)，時(shí)至今日也并無(wú)定論，但結合在先眾多侵權判例，可以發(fā)現法院在認定APP商品或服務(wù)類(lèi)別與某注冊商標核定的商品或服務(wù)是否類(lèi)似時(shí)，所持態(tài)度更加謹慎。最后，商標權人和使用者雙方的主觀(guān)意圖以及客觀(guān)上發(fā)生混淆、誤認的可能性，當然是侵權成立與否的決定性要素。