文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 康艷麗

　　2020年9月底，筆者收到35類(lèi)“肽xx”商標駁回通知，駁回理由為：根據《商標法》第十條第一款第（七）項，該標識中“肽”是一種有機化合物的名稱(chēng)，使用在所指定服務(wù)項目上，易使消費者對服務(wù)的內容等特點(diǎn)造成誤認，不得作為商標使用。

　　為此，筆者在摩知輪以“肽”為關(guān)鍵字檢索2020年包含“肽”的商標駁回復審決定書(shū)，檢索結果顯示，截止2020年12月3日，共計出現包含“肽”的商標駁回復審決定書(shū)82件，其中80件予以駁回，僅2件通過(guò)行政訴訟予以初步審定并公告。在82份駁回復審決定中，71件以《商標法》第十條第一款第（七）項“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”條款駁回。

　　而第3類(lèi)第25883236號“肽透及圖”商標經(jīng)過(guò)北京市高級人民法院二審后予以初審公告。北京高院《(2019)京行終3557號行政判決書(shū)》認為，申請商標由“肽透及圖”構成，指定使用在化妝品等商品上。雖然“肽”字存在特定含義，是一種有機化合物，可作為化妝品等商品的原料，用于產(chǎn)品中具有修復、抗衰老等功效。但是，相關(guān)公眾對“肽”字認知與專(zhuān)業(yè)人士的認知存在差異，該字并非生活中的常用字，未必可以對“肽”字的含義有清晰而準確的認定。申請商標由“肽透及圖”構成，整體上不具有特定含義。即使申請商標指定使用的商品中不包含“肽”所特指的化學(xué)原料，亦不能因此而認定申請商標整體上具有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認。

　　在上述判決中，北京市高級人民法院綜合考慮了商標整體含義、申請商品、相關(guān)公眾等因素，認定第25883236號“肽透及圖”未違反《商標法》第十條第一款第（七）項之規定，予以初審公告。

　　筆者認為，上述判決對于商標“欺騙性”條款的審查，綜合考量了商標整體含義、商標申請的商品服務(wù)內容、相關(guān)公眾認知能力等因素，契合了《商標審查標準》、《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》對于“欺騙性”的審理宗旨，在此，簡(jiǎn)要梳理如下：

　　第一，應從商標整體含義予以考量。

　　《商標審查標準》中對于“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”規定解釋如下：本條中的帶有欺騙性，是指商標對其指定使用商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地作了超過(guò)其固有程度或與事實(shí)不符的表示，容易使公眾對商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯誤的認識。也就是說(shuō)，對于商標的審查應著(zhù)重于商標整體含義是否“超過(guò)其固有程度”、“與事實(shí)不符的表示”來(lái)判斷。

　　第二，結合商標申請的商品服務(wù)內容予以考量。

　　《商品和服務(wù)區分表》共有45個(gè)類(lèi)別，每個(gè)類(lèi)別的產(chǎn)品、服務(wù)不同，因此，表示產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量等的詞匯具有差異性，在商標的審查中，應結合不同產(chǎn)品、服務(wù)的情況予以考量，而不能寬泛籠統地予以駁回。如本文開(kāi)篇35類(lèi)“肽xx”商標，其申請服務(wù)為第35類(lèi)的“通過(guò)郵購定單進(jìn)行的廣告宣傳；通過(guò)電子手段展示商品和服務(wù)以便于電視購物和居家購物,為消費者提供商品和服務(wù)選擇方面的商業(yè)信息和建議；特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理，拍賣(mài)；通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的在線(xiàn)拍賣(mài)服務(wù)；替他人推銷(xiāo)；為商品和服務(wù)的買(mǎi)賣(mài)雙方提供在線(xiàn)市場(chǎng)”，駁回理由“肽”是一種有機化合物的名稱(chēng)，使用在所指定服務(wù)項目上，易使消費者對服務(wù)的內容等特點(diǎn)造成誤認，該駁回理由未考慮到其申請服務(wù)內容及特性，較為牽強。

　　第三，應從相關(guān)公眾認知能力予以考量。

　　《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》8.4 【“欺騙性”的認定】規定：公眾基于日常生活經(jīng)驗等不會(huì )對訴爭商標指定使用的商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的，不屬于商標法 第十條第一款第（七）項規定的情形。這里提出的“公眾基于日常生活經(jīng)驗等”已經(jīng)說(shuō)明相關(guān)公眾的認知能力應作為考慮因素之一。商標在市場(chǎng)中所到起到的識別作用，主要對象即為相關(guān)消費者，因此，“公眾基于日常生活經(jīng)驗等”的考量正是法律與市場(chǎng)結合的相互作用。

　　當前，我國經(jīng)濟平穩發(fā)展，國內企業(yè)成長(cháng)壯大，產(chǎn)品服務(wù)的種類(lèi)繁多，消費者認知水平逐步提高，在此情況下，商標審查也應與時(shí)俱進(jìn)，綜合多種因素考量，讓商標發(fā)揮其真正的識別作用。