文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 李宇航

　　近年來(lái)，隨著(zhù)中國企業(yè)的擴張及質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的“MADE IN CHINA”產(chǎn)品進(jìn)入不同國家，中國權利人面臨著(zhù)越來(lái)越多的侵權風(fēng)險及現實(shí)的侵權問(wèn)題。中國權利人如何通過(guò)正當法律程序維護自身合法權益，成為急需解決的問(wèn)題。最近，筆者在協(xié)助國內一著(zhù)名生活用紙企業(yè)在以色列進(jìn)行商標維權的過(guò)程中，通過(guò)市場(chǎng)調查及律師函的方式，成功制止了侵權人的侵權行為，避免了客戶(hù)損失的進(jìn)一步擴大。在此，筆者以上述案件為參考，對中國權利人在以色列發(fā)現侵權產(chǎn)品時(shí)的應對策略，做簡(jiǎn)要介紹。

　　當權利人在以色列發(fā)現疑似侵權產(chǎn)品時(shí)，一般應對步驟如下：為確定侵權產(chǎn)品和侵權行為并固定證據，一般首先需進(jìn)行市場(chǎng)調查；待查明侵權事實(shí)后，可以通過(guò)發(fā)送律師函的方式嘗試協(xié)商溝通；若侵權人不配合，權利人可采取知識產(chǎn)權海關(guān)保護措施，或提起知識產(chǎn)權民事訴訟，或在涉案金額已達到一定標準的情況下，要求檢察官提起知識產(chǎn)權刑事訴訟程序。下面，我們對不同的應對策略進(jìn)行具體分析。

　　一、侵權調查

　　權利人在以色列發(fā)現侵權產(chǎn)品或者線(xiàn)索后，我們首先建議權利人委托當地律師或者專(zhuān)門(mén)的調查公司及時(shí)快速地進(jìn)行市場(chǎng)調查，以發(fā)現侵權事實(shí)并固定證據。一般情況下，權利人提供的侵權線(xiàn)索來(lái)自于當地經(jīng)銷(xiāo)商或者網(wǎng)絡(luò )發(fā)現，可能包括侵權產(chǎn)品圖片、侵權人名稱(chēng)、侵權人地址、發(fā)現侵權產(chǎn)品的市場(chǎng)等一種或多種線(xiàn)索。但上述線(xiàn)索的真實(shí)性存疑且難以作為證據支持后續程序，因此進(jìn)行市場(chǎng)調查成為首要選擇。

　　市場(chǎng)調查一般包括網(wǎng)絡(luò )調查和實(shí)地走訪(fǎng)，而實(shí)地走訪(fǎng)更為關(guān)鍵。在筆者參與的上述案件中，調查員正是在實(shí)地走訪(fǎng)過(guò)程中發(fā)現侵權人的詳細地址以及下游經(jīng)銷(xiāo)商信息，并且確定了侵權產(chǎn)品的存放地及數量等具體情況。在我們進(jìn)行詳細調查并且在律師函中向侵權人指出上述侵權行為后，其為了避免懲罰措施而對權利人的要求予以了積極配合。因此，前期的實(shí)地走訪(fǎng)對于后續程序的推進(jìn)起著(zhù)重要作用。外所律師或者調查員在完成網(wǎng)絡(luò )調查和實(shí)地走訪(fǎng)后，一般會(huì )出具市場(chǎng)調查報告，報告內容主要包括案件事實(shí)及侵權分析等內容，而對于調查中搜集的證據也會(huì )體現在調查報告中。根據以色列法律實(shí)踐，調查報告中的相關(guān)內容可以作為證據使用，而無(wú)需通過(guò)公證的形式固定。若權利人后續提起訴訟等維權措施，如需要，律師或者調查員可參與聽(tīng)證程序協(xié)助作證。

　　二、律師函

　　與國內類(lèi)似，在權利人已經(jīng)通過(guò)市場(chǎng)調查取得初步證據的情況下，為避免啟動(dòng)后續訴訟程序耗費較長(cháng)時(shí)間和費用，我們一般建議權利人先行發(fā)送律師函。權利人可以在律師函中要求侵權人承諾停止侵權并賠償損失，若侵權人在收到律師函后仍未采取措施停止侵權行為或者避免侵權行為進(jìn)一步擴大，其也可以作為侵權人惡意的證據。但需要提醒權利人注意的是，通過(guò)律師函方式解決爭議也存在一定缺點(diǎn)，如不具有訴訟的強制性，無(wú)法通過(guò)勝訴判決要求侵權人履行賠償義務(wù)，無(wú)法震懾其他潛在侵權人等。因此，在權利人積極謀求有關(guān)部門(mén)對侵權人的打擊或者有意取得法院判決的情況下，則可以徑直采用下述知識產(chǎn)權海關(guān)保護措施或者提起訴訟程序。

　　三、知識產(chǎn)權海關(guān)保護措施

　　在侵權產(chǎn)品仍處于清關(guān)階段或者產(chǎn)品被海關(guān)放行，即將流入以色列市場(chǎng)的情況下，一種可供權利人選擇的方式是向以色列海關(guān)提起知識產(chǎn)權海關(guān)保護措施。

　　若侵權產(chǎn)品仍未清關(guān)，權利人可向海關(guān)提供權利基礎證明、侵權調查報告或者情況說(shuō)明等證明文件，根據海關(guān)要求，在提供相關(guān)擔保的情況下，要求海關(guān)扣押侵權產(chǎn)品。隨后，權利人需盡快向法院提起民事訴訟，要求侵權人賠償損失并銷(xiāo)毀侵權產(chǎn)品。海關(guān)則會(huì )在收到法院的通知后銷(xiāo)毀或者放行貨物【1】。若侵權貨物已經(jīng)通關(guān)，即將或者已經(jīng)流入以色列市場(chǎng)，權利人仍可以提供上述證據，向海關(guān)說(shuō)明進(jìn)口人為侵權人的事實(shí)，要求海關(guān)將該進(jìn)口人列入海關(guān)黑名單，海關(guān)將在之后的檢查中重點(diǎn)排查該進(jìn)口人的進(jìn)口貨物，降低放行侵權貨物的可能性。但對于流入市場(chǎng)中的侵權產(chǎn)品，權利人仍需通過(guò)民事訴訟或者刑事訴訟的方式維護合法權益 。

　　關(guān)于以色列知識產(chǎn)權海關(guān)保護的詳細內容，請參考筆者相關(guān)文章：《以色列知識產(chǎn)權海關(guān)保護制度詳解》【2】。

　　四、知識產(chǎn)權民事訴訟

　　通過(guò)提起知識產(chǎn)權民事訴訟取得勝訴判決以制止侵權行為，獲得賠償救濟為權利人最典型的維權手段。一般情況下，權利人可以向以色列地區法院（District court）提起一審訴訟，若不服地區法院作出的判決可以向以色列最高法院（Supreme court）提起二審，最高法院做出判決為終審判決。而在權利人僅要求金錢(qián)救濟（monetary relief）的情況下，則可以直接向治安法院（Magistrate Court）提起一審訴訟，若不服治安法院做出的判決，可向地區法院提起二審。

　　根據以色列相關(guān)法律，民事訴訟的主要程序包括：提交起訴狀——庭前聽(tīng)證會(huì )——提交證據——開(kāi)庭并進(jìn)行交叉質(zhì)證——提交最終陳述——法院做出判決，整個(gè)訴訟耗時(shí)約2-3年時(shí)間，在原/被告申請延期或者訴訟拖延的情況下，審理時(shí)間還可能延長(cháng)。但在侵權事實(shí)較為明確的情況下，原被告雙方通常會(huì )在庭前聽(tīng)證會(huì )階段即通過(guò)協(xié)議解決爭議，以避免進(jìn)入完整的訴訟程序耗費更多時(shí)間及費用。

　　另外，若權利人有理由相信或者有證據表明如若不對侵權行為/產(chǎn)品采取行動(dòng)，則將會(huì )造成無(wú)法挽回的損失，則權利人在提起訴訟的同時(shí)或者之前可以單方面向法院申請臨時(shí)禁令（preliminary injunction）。在權利人發(fā)現侵權人存儲有大量侵權產(chǎn)品并且即將投入市場(chǎng)的情況下，也可以向法院申請對相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)行搜查和扣押。權利人提出臨時(shí)禁令申請，需提供經(jīng)過(guò)有權簽字人簽署的宣誓書(shū)。此外，在申請臨時(shí)禁令的同時(shí)，權利人還必須提交一份承諾書(shū)，保證在法院最終撤銷(xiāo)禁令的情況下，賠償被告因禁令可能遭受的任何損失。當然，在法院做出最終判決之前，若被告認為造成無(wú)法挽回損失的風(fēng)險的情況已不復存在，其也可以向法院說(shuō)明情況，要求法院撤銷(xiāo)臨時(shí)禁令。

　　民事訴訟的救濟措施主要包括：停止侵權的永久禁令、銷(xiāo)毀假冒商品或者將其所有權轉讓給原告、損害賠償等【3】。損害賠償可依據因被告侵權造成的實(shí)際損失或被告獲得的利益來(lái)主張。在大多數民事訴訟案件中，若損害賠償難以確定，原告可要求10萬(wàn)新謝克爾（100000NIS，約28000USD）的法定損害賠償。在確定法定損害賠償金數額時(shí)，法院將考慮各種因素，包括侵權的范圍和持續時(shí)間、侵權人的主觀(guān)惡意、對被告的其他懲罰措施、原告獲得的損害賠償、侵權人獲得的利潤等因素。

　　五、知識產(chǎn)權刑事訴訟

　　根據以色列《商標條例》第60條規定【4】，任何個(gè)人或者法人團體，進(jìn)口、銷(xiāo)售、出租、分配或者持有假冒產(chǎn)品均構成刑事罪行，可判處三年以下有期徒刑，或最高處以《刑法》第第61（a）（4）款規定的罰款額七倍的罰款。同時(shí)，該條還對法人團體構成商標侵權犯罪需承擔雙倍賠償責任及法人團體主管人員對法人團體及其雇員的監督義務(wù)做了明確的規定。

　　一般情況下，若權利人在市場(chǎng)上發(fā)現侵權或者假冒產(chǎn)品，就可以向以色列警方進(jìn)行投訴，并提交相關(guān)初步證明文件及申請要求警方突襲侵權人的住所。一旦以色列警方發(fā)現假冒商品，則其可對可能的犯罪情況進(jìn)行調查。一旦調查屬實(shí)并發(fā)現犯罪事實(shí)，則其將整理案件證據并移送以色列州檢察官辦公室。隨后，州檢察官辦公室可向地區法院提起刑事訴訟程序。刑事訴訟的優(yōu)點(diǎn)在于可通過(guò)國家機關(guān)對犯罪行為進(jìn)行打擊，對侵權行為的打擊較為徹底，能夠有力的威懾其他潛在的犯罪人。但缺點(diǎn)在于權利人較難參與到相應程序中，難以主動(dòng)影響相關(guān)程序的進(jìn)行。

　　以上，即為權利人在以色列發(fā)現侵權產(chǎn)品時(shí)可采取的應對策略。需要說(shuō)明的是，除建議權利人首先進(jìn)行市場(chǎng)調查外，權利人可依據案件的實(shí)際情況具體選擇后續的應對策略。不同的應對策略有相應的優(yōu)點(diǎn)和不足之處，需權利人具體考量?？傊?，我們建議中國權利人在以色列發(fā)現疑似侵權產(chǎn)品時(shí)，只有及時(shí)迅速地采取正確的行動(dòng)，才能夠最大限度地避免或者降低損失。若權利人有任何維權需要，我們非常樂(lè )意提供相應的法律服務(wù)。

　　注釋

　　【1】請參考以色列《商標條例》第69A條：https://www.justice.gov.il/Units/RashamHaptentim/Units/trademarks/Documents/New%20Trade%20Marks%20Ordinance-Israel.pdf.

　　【2】具體鏈接請見(jiàn)：https://mp.weixin.qq.com/s/k5MqUCj2iGfZxDRIQN49xg.

　　【3】參考以色列《商標條例》第59條、第59A條。

　　【4】參考以色列《商標條例》第60條。