文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 楊曉偉

　　5G（第五代移動(dòng)通信技術(shù)）標準正在制定中，各國企業(yè)正在爭相進(jìn)行5G標準必要專(zhuān)利聲明競賽，都希望自己公司的技術(shù)最終能夠盡可能多的制定到5G標準中。根據德國專(zhuān)利數據庫公司IPlytics的統計，截至2020年1月，全球5G專(zhuān)利聲明達到95526項，申報的5G族21571個(gè)。

（圖片來(lái)源：IPlytics）

　　那么什么是標準必要專(zhuān)利？為什么要制定標準必要專(zhuān)利？標準必要專(zhuān)利是否會(huì )引起壟斷？如何規避標準實(shí)施過(guò)程中可能存在的不正當競爭行為？本文從FRAND許可原則以及禁令救濟限制的角度對標準必要專(zhuān)利現狀進(jìn)行描述，并討論可能的解決途徑。

　　一、標準必要專(zhuān)利的概念

　　以信息通信產(chǎn)業(yè)為例，某企業(yè)生產(chǎn)一數據線(xiàn)接口，需要生產(chǎn)該接口的必要技術(shù)做支撐，當該型號的接口成為行業(yè)內數據線(xiàn)互聯(lián)互通標準，該標準便稱(chēng)為技術(shù)標準。技術(shù)標準使不同的數據線(xiàn)接口產(chǎn)品相互補充或組合，便于消費者的選擇和使用，以降低選擇成本。標準必要專(zhuān)利是包含在國際標準、國家標準和行業(yè)標準中，且在實(shí)施標準時(shí)必須使用的專(zhuān)利技術(shù)。也就是說(shuō)當標準化組織在制定某些標準時(shí)，部分或全部標準草案由于技術(shù)上或者商業(yè)上沒(méi)有其他可替代方案，無(wú)可避免要涉及到專(zhuān)利或專(zhuān)利申請。

　　二、專(zhuān)利許可中存在的問(wèn)題

　　由于知識產(chǎn)權是“私權自治”，在標準制定的過(guò)程中，專(zhuān)利權人有權自主選擇是否將其專(zhuān)利放入標準之中，以及放入之后如何許可。例如，某個(gè)專(zhuān)利權人擁有進(jìn)入某一行業(yè)的基礎專(zhuān)利或者核心專(zhuān)利，其他企業(yè)想進(jìn)入該領(lǐng)域必然要用到此項專(zhuān)利，因此，在符合法律規定的情形下必須先得到該專(zhuān)利權人的授權。

　　在標準實(shí)施過(guò)程中，由于知識產(chǎn)權私權的屬性，權利人很可能會(huì )拒絕向競爭對手許可專(zhuān)利導致其被排除在市場(chǎng)競爭之外，或者，向潛在被許可人收取高額的費用，以獲得豐厚的專(zhuān)利許可回報。

　　上述現象，通常稱(chēng)為“專(zhuān)利劫持”。以上種種行為的疊加，往往會(huì )造成技術(shù)產(chǎn)品生產(chǎn)成本的急劇增加，行業(yè)內公平合理的競爭秩序被破壞。如果專(zhuān)利使用者認為收取的許可費用不合理，但又無(wú)法與相關(guān)專(zhuān)利權人達成一致的談判結果，便會(huì )引發(fā)大規模專(zhuān)利侵權訴訟，如HTC公司與美國蘋(píng)果公司之間因標準必要專(zhuān)利使用費產(chǎn)生的專(zhuān)利糾紛、美國微軟公司與摩托羅拉公司在歐盟法院展開(kāi)的反壟斷糾紛等。此時(shí)，專(zhuān)利權人就會(huì )通過(guò)尋求禁令救濟的方式制止專(zhuān)利使用者的使用行為。

　　三、標準必要專(zhuān)利權利人禁令救濟的必要性

　　為了預防和解決標準實(shí)施過(guò)程中，專(zhuān)利權人濫用優(yōu)勢地位，惡意不許可或高價(jià)許可專(zhuān)利的行為，保障標準的順利施行，世界各標準化組織都在積極采取措施，限制專(zhuān)利許可中相關(guān)專(zhuān)利權人的權利，緩解標準持有人與標準使用者之間的緊張關(guān)系。其中最主要的是貫穿在專(zhuān)利許可中的公平、合理、無(wú)歧視許可原則，即Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“FRAND原則”），以及專(zhuān)利許可糾紛出現后對專(zhuān)利權人司法救濟的限制。但是，FRAND原則的在具體操作中的遇到一些問(wèn)題。

　　其一，FRAND原則中合理、無(wú)歧視界定模糊。各標準化組織雖然制定了該原則，但對FRAND原則中公平、合理的內在含義并沒(méi)有明確的界定。許可費的合理認定，學(xué)界存在廣泛的討論。有聲音表明最精準的方法是研究出一套公式，將與專(zhuān)利許可費認定有關(guān)的因素包含在內，如專(zhuān)利件數、單個(gè)專(zhuān)利在標準外許可的許可費率、專(zhuān)利研發(fā)成本、實(shí)施者企業(yè)的企業(yè)規模、專(zhuān)利產(chǎn)品的盈利能力等等，但這是相當復雜的一個(gè)工程，目前學(xué)術(shù)界也認為了這種計算方式不具有執行性。因此，只能從一些宏觀(guān)的原則方面進(jìn)行界定。

　　目前國際上判斷合理與否主要從以下幾方面入手。一是，標準必要專(zhuān)利中，專(zhuān)利權人不應因加入標準這一因素而獲得高于普通專(zhuān)利許可費額外的收益。二是，專(zhuān)利授權時(shí)，應按照標準中包含的必要專(zhuān)利的件數計算許可費用。三是，對同等條件下的任何標準實(shí)施者以同等對待，給予同等條件的許可除了“合理”認定的標準，關(guān)于FRAND原則中無(wú)歧視也存在認定困難的問(wèn)題。專(zhuān)利持有者與標準使用者之間的專(zhuān)利許可談判往往在私下進(jìn)行，并不對外公開(kāi)，這就使得FRAND原則的公平、合理、無(wú)歧視蒙上了一層模糊不清的面紗。

　　其二，FRAND原則缺乏強制性和約束力。FRAND原則缺乏實(shí)體法、訴訟法層面的法律支撐，缺乏強制性，這導致其只能用于規范一些誠實(shí)信用的專(zhuān)利權人的許可行為，而對于一些不誠信的企業(yè)，并沒(méi)有強制的約束力。

　　當企業(yè)想要生產(chǎn)某種產(chǎn)品，而該產(chǎn)品的基礎專(zhuān)利或核心專(zhuān)利已被制定在技術(shù)標準中時(shí)，則企業(yè)必然要實(shí)施技術(shù)標準中的專(zhuān)利。一旦專(zhuān)利權人違反FRAND承諾，標準實(shí)施者將處于十分被動(dòng)的地位，繼而雙方很可能達不成一致的許可談判結果，企業(yè)作為標準的實(shí)施者生產(chǎn)行為構成侵權事實(shí)，大規模的侵權訴訟就會(huì )發(fā)生。此時(shí)，若專(zhuān)利權人尋求司法上的禁令救濟，法院對此進(jìn)行支持，則生產(chǎn)企業(yè)將會(huì )被排斥在市場(chǎng)競爭之外。

　　鑒于FRAND原則的模糊性和可操作性的缺乏，各國不斷探討從專(zhuān)利許可糾紛產(chǎn)生后專(zhuān)利權人尋求救濟的限制上對FRAND原則的事前許可承諾進(jìn)行補充。當然，需要明確的是，FRAND承諾的做出并不代表專(zhuān)利權人對禁令救濟的放棄。在現實(shí)中，標準的實(shí)施者若要使用專(zhuān)利技術(shù)，應事先與標準持有者溝通，商榷專(zhuān)利許可事宜。因此，即便專(zhuān)利進(jìn)入標準之中，成為標準必要專(zhuān)利，仍然不能改變其專(zhuān)利排他使用的性質(zhì)。未經(jīng)專(zhuān)利權人的授權，不應使用他人的專(zhuān)利技術(shù)進(jìn)行產(chǎn)品生產(chǎn)等行為。發(fā)生糾紛時(shí)，未經(jīng)同意使用的行為，仍認定為侵權，權利人可尋求司法救濟。

　　此外，2013年，美國司法部與專(zhuān)利商標局共同發(fā)表聲明，指出“公共利益并不能完全排除禁令救濟的運用，禁令救濟在某些情況下仍是權利人的合法救濟方式，尤其在標準實(shí)施者行為超出FRAND承諾范圍，并拒絕合理的FRAND授權時(shí)”。這表明，美國的政策也并不認為FRAND承諾意味著(zhù)尋求禁令救濟權利的喪失。

　　因此，應該明確，專(zhuān)利被侵權后尋求禁令救濟是專(zhuān)利權人的一項重要權利，標準化組織的知識產(chǎn)權政策中并沒(méi)有關(guān)于專(zhuān)利權人對侵權后禁令救濟權利的放棄的要求。FRAND承諾是表明專(zhuān)利許可時(shí)受FRAND原則的約束，但并沒(méi)有否認專(zhuān)利權人在權利被侵犯后維護權益的資格。因此，標準持有人做出的FRAND原則承諾，并不意味對尋求司法救濟權利的放棄。如果FRAND承諾的做出，意味著(zhù)尋求禁令救濟的權利的喪失，則很可能會(huì )造成“專(zhuān)利反向劫持”現象。當專(zhuān)利實(shí)施者喪失禁令的威脅，很可能會(huì )發(fā)過(guò)來(lái)要挾相關(guān)專(zhuān)利權人，如拒絕合理的FRAND許可費用，或者惡意磋商，拖延時(shí)間等，損害權利人的利益。

　　四、禁令救濟應當如何限制

　　既然FRAND承諾做出后，專(zhuān)利權人不喪失尋求禁令救濟的權利。那么該項權利應如何行使才能保障不影響標準的順利施行呢？對此，學(xué)界主要有以下三種觀(guān)點(diǎn)：

　　（一）完全限制禁令救濟

　　該觀(guān)點(diǎn)的主要內容是永久禁令救濟會(huì )促使專(zhuān)利劫持現象發(fā)生與發(fā)展，不利于公共利益的維護。

　　（二）完全不對禁令救濟限制

　　該觀(guān)點(diǎn)認為，若排斥專(zhuān)利權人尋求禁令救濟的權利，則可能造成專(zhuān)利權人利益無(wú)法得到充分保障。

　　（三）不完全限制的禁令救濟

　　目前，比較主流的觀(guān)點(diǎn)是對司法禁令的發(fā)放進(jìn)行限制。對禁令救濟的限制，第一是基于公共利益與知識產(chǎn)權私權沖突的平衡考慮，第二是源于專(zhuān)利權人FRAND承諾對侵權禁令影響的考慮。

　　第一，從技術(shù)標準的公共利益與私權沖突的平衡角度出發(fā)，有必要對禁令救濟進(jìn)行限制。對專(zhuān)利侵權的禁令救濟主要適用于早期的專(zhuān)利侵權案件。

　　而專(zhuān)利制定到標準中，就是為標準化而服務(wù)。標準的推廣，使得不同企業(yè)之間產(chǎn)品的兼容成為可能。當標準中的專(zhuān)利技術(shù)無(wú)法繞開(kāi)，又不能得到符合FRAND原則的授權許可時(shí)，認定專(zhuān)利實(shí)施者侵權，支持權利人的禁令救濟請求，很不利于標準的推廣實(shí)施，進(jìn)而不利于企業(yè)的生產(chǎn)和發(fā)展。因此，從公共利益的角度，不能再輕易的用禁令救濟或者停止侵權等手段排除標準實(shí)施者對專(zhuān)利的使用。

　　第二，從FRAND承諾對禁令救濟的影響，有必要對禁令救濟進(jìn)行限制。FRAND承諾的做出，表明專(zhuān)利權人在標準制定之初，就已明確自己負有公平、合理、無(wú)歧視的對待任何潛在被許可人的義務(wù)。若專(zhuān)利權人在標準實(shí)施的過(guò)程中，不許可或惡意高價(jià)許可自身所持有的專(zhuān)利，則其便違反FRAND許可義務(wù)，標準實(shí)施者要想進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)，只能在遲遲未得到符合FRAND許可的授權的情況下實(shí)施技術(shù)標準。

　　然而，限制對專(zhuān)利權人的禁令救濟，并不意味著(zhù)對專(zhuān)利權人權益的實(shí)質(zhì)損害。因為，法院不簽發(fā)禁令，不代表專(zhuān)利權人得不到任何補償，而是給予專(zhuān)利權人合理的損害賠償，或者引導權利人和標準實(shí)施者重新回到FRAND許可的談判進(jìn)程中，以保證標準實(shí)施者能繼續實(shí)施專(zhuān)利，進(jìn)而促進(jìn)技術(shù)標準的推廣。

　　在支持限制禁令救濟的觀(guān)點(diǎn)中，又分為兩種不同的限制模式。

　　一種模式是以不發(fā)禁令救濟為主。規定一系列禁令救濟申請發(fā)放的程序，只有當權利人出具其專(zhuān)利的有關(guān)屬性證明，如有效性、必要性等，以及曾有意進(jìn)行符合FRAND承諾專(zhuān)利許可的證據，才予以發(fā)放禁令救濟。這一觀(guān)點(diǎn)，受到眾多大型信息通信領(lǐng)域巨擘企業(yè)的質(zhì)疑，認為此舉不利于禁令救濟程序的正常行使，加劇了權利人維權的難度。

　　另一模式是整體上保留禁令救濟，特定情形下限制救濟?；诮罹葷鷮τ诒Ｗo專(zhuān)利權人的合法權益，鼓勵創(chuàng )新的重要作用，只對一些情形限制禁令救濟的發(fā)放。即利益雙方對于FRAND許可義務(wù)不積極履行的情形。這其實(shí)是兩方面要求——標準持有者應努力以符合FRAND承諾的許可與專(zhuān)利被許可人談判，專(zhuān)利被許可人亦本著(zhù)誠信的原則，接受標準持有者做出的符合FRAND原則的許可條件。

　　假若專(zhuān)利權人不許可或惡意高價(jià)許可相關(guān)專(zhuān)利導致雙方談判失敗時(shí)，法院不支持權利人禁令申請；若標準的實(shí)施者已積極善意的向專(zhuān)利權人進(jìn)行協(xié)商，請求專(zhuān)利許可，并承諾給予符合FRAND許可原則專(zhuān)利費的情況下，專(zhuān)利權人拒絕此承諾條件，法院亦拒絕對其禁令救濟的發(fā)放。這也是所謂的“安全港原則”。這樣的做法既能保障專(zhuān)利權人得到合理的專(zhuān)利許可報酬，又能防止專(zhuān)利權人濫用侵權救濟脅迫專(zhuān)利被許可人接受過(guò)高定價(jià)，同時(shí)避免了專(zhuān)利劫持和專(zhuān)利反劫持情形的發(fā)生。目前，實(shí)務(wù)界的觀(guān)點(diǎn)較為支持此種限制模式。

　　1.美國

　　在美國的司法實(shí)踐中，禁令救濟發(fā)放一般需遵循美國最高法院審理eBay案確立的四個(gè)原則：“1）專(zhuān)利權人證明其存在不可彌補的損失；2）金錢(qián)賠償不足以?xún)斶€其損失；3）對專(zhuān)利權人的救濟措施應保障均衡考慮了各方利益主體的處境；4）不對公共利益造成損害?！?/p>

　　2012年，蘋(píng)果公司訴摩托羅拉移動(dòng)公司的案件中，波斯納（Richard A.Posner）法官援引了上述原則，表明“必要專(zhuān)利所有人在參與標準制定時(shí)，已自愿承諾進(jìn)行FRAND許可。另外，金錢(qián)賠償應可以賠償損失，因此eBay案件中規定不可彌補的損失的標準在此不適用”，同時(shí)指出 “禁令救濟與FRAND承諾之間具有緊張的沖突關(guān)系，在禁令救濟的發(fā)放中應保持審慎的態(tài)度”。禁令威脅可使專(zhuān)利權人獲得優(yōu)勢的談判籌碼，而令其獲得與專(zhuān)利技術(shù)價(jià)值及創(chuàng )新獎勵機制不符的許可費用。

　　2.日本

　　在日本，如果法院認定專(zhuān)利侵權行為成立，則專(zhuān)利權人有權請求法院判定停止侵權和損害賠償。通常情況下法院在認定專(zhuān)利實(shí)施者侵權行為成立后，無(wú)論侵權行為是善意還是惡意，都會(huì )自動(dòng)頒布永久性禁令。侵權人針對該永久禁令有權進(jìn)行上訴，但需提供相應擔保。但如果專(zhuān)利權人的行為涉及“權利濫用”，則不予以頒發(fā)禁令，但是在日本的判例中鮮有因認定“權利濫用”而導致法院不頒發(fā)禁令的情形。

　　對于專(zhuān)利權人或專(zhuān)用實(shí)施權人的損害賠償的計算，“包括利潤損失、合理的許可使用費或侵權人由侵權行為所獲得的非法利益”。在日本法院判決中，鑒于被侵權人利益損失難以判斷，因此，通常以合理的許可使用費來(lái)計算損失。

　　3.德國

　　在德國法下，停止侵權是專(zhuān)利侵權訴訟的首要救濟方式。法院在認定侵權事實(shí)成立后，一般會(huì )判定侵權人停止侵權。其效力類(lèi)似于永久禁令。但對于停止侵權的判決，被告可以提起強制許可抗辯，請求法院認定專(zhuān)利權人濫用市場(chǎng)支配地位，從而阻卻停止侵權判決的執行。

　　4.歐盟

　　2014年，在摩托羅拉及三星的反壟斷調查中通過(guò)了標準必要專(zhuān)利禁令的“安全港原則”。

　　假若專(zhuān)利權人不許可或惡意高價(jià)許可相關(guān)專(zhuān)利導致雙方談判失敗時(shí)，法院不支持權利人禁令申請；或者標準的實(shí)施者已積極善意的向專(zhuān)利權人進(jìn)行協(xié)商，請求專(zhuān)利許可，并承諾給予符合FRAND許可原則專(zhuān)利費的情況下，專(zhuān)利權人拒絕此承諾條件，法院亦拒絕對其禁令救濟的發(fā)放。

　　5.中國

　　2012年，最高院印發(fā)《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國家創(chuàng )新體系建設提供司法保障的意見(jiàn)》的通知：（七）妥善處理專(zhuān)利與標準的關(guān)系，合理平衡各方利益。對于涉及國家、行業(yè)或者地方標準的專(zhuān)利侵權糾紛案件，要結合行業(yè)特點(diǎn)、標準性質(zhì)、制定程序等，根據公平合理無(wú)歧視的原則，合理確定當事人的法律責任，推動(dòng)專(zhuān)利信息事先披露、許可費支付等標準制定程序和規則的完善。合理規范和平衡專(zhuān)利權人與社會(huì )公眾之間的利益關(guān)系，規范公眾可以獲得實(shí)施許可的方式、條件和程序，既要鼓勵專(zhuān)利的標準化，發(fā)揮標準對技術(shù)創(chuàng )新的推動(dòng)作用，又要防止標準對技術(shù)創(chuàng )新的阻礙，實(shí)現標準和技術(shù)創(chuàng )新的互相促進(jìn)和良性循環(huán)，共同提高創(chuàng )新主體的核心競爭力。

　　2016年4月1日，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》，其中，第二十四條規定，推薦性國家、行業(yè)或者地方標準明示所涉必要專(zhuān)利的信息，被訴侵權人以實(shí)施該標準無(wú)需專(zhuān)利權人許可為由抗辯不侵犯該專(zhuān)利權的，人民法院一般不予支持。推薦性國家、行業(yè)或者地方標準明示所涉必要專(zhuān)利的信息，專(zhuān)利權人、被訴侵權人協(xié)商該專(zhuān)利的實(shí)施許可條件時(shí)，專(zhuān)利權人故意違反其在標準制定中承諾的公平、合理、無(wú)歧視的許可義務(wù)，導致無(wú)法達成專(zhuān)利實(shí)施許可合同，且被訴侵權人在協(xié)商中無(wú)明顯過(guò)錯的，對于權利人請求停止標準實(shí)施行為的主張，人民法院一般不予支持。本條第二款所稱(chēng)實(shí)施許可條件，應當由專(zhuān)利權人、被訴侵權人協(xié)商確定。經(jīng)充分協(xié)商，仍無(wú)法達成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院在確定上述實(shí)施許可條件時(shí)，應當根據公平、合理、無(wú)歧視的原則，綜合考慮專(zhuān)利的創(chuàng )新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標準的性質(zhì)、標準實(shí)施的范圍和相關(guān)的許可條件等因素。 法律、行政法規對實(shí)施標準中的專(zhuān)利另有規定的，從其規定。

　　五、結論

　　技術(shù)標準化是國家經(jīng)濟治理層面規范經(jīng)濟發(fā)展的重要手段。運用標準化手段，促進(jìn)專(zhuān)利技術(shù)的推行，繼而推動(dòng)整體行業(yè)的技術(shù)進(jìn)步和二次創(chuàng )新，已經(jīng)成為現代國家提升綜合競爭力的重要舉措。由于標準化組織作為技術(shù)標準平臺的搭建者和推廣者，不便參與具體的FRAND許可談判中，因此FRAND原則具有天生的弱約束力。那么，即便FRAND原則含義明確了，仍就不可避免會(huì )在專(zhuān)利許可的過(guò)程中產(chǎn)生專(zhuān)利侵權糾紛。當專(zhuān)利侵權糾紛出現后，專(zhuān)利權人行使自身訴權，請求法院判令技術(shù)標準實(shí)施者停止侵權。而要想使得標準長(cháng)效的推廣和實(shí)施，就必須根據利益雙方惡意善意的不同對專(zhuān)利權人侵權禁令的發(fā)放進(jìn)行有條件的限制，促使雙方重新回到FRAND許可談判中來(lái)。

　　此外，在技術(shù)標準中的推廣過(guò)程中，對于屬于基礎技術(shù)的部分專(zhuān)利，在遇到專(zhuān)利權人以高額許可費或者停止侵權的權利請求進(jìn)行專(zhuān)利劫持時(shí)，可嘗試不支持停止侵權請求而直接進(jìn)行強制許可。我國《專(zhuān)利法》第四十九條規定“……為了公共利益的目的，……給予實(shí)施發(fā)明專(zhuān)利的強制許可”。但是停止侵權是司法程序，而《專(zhuān)利法》意義上的強制許可是屬于行政程序的范疇，這涉及到司法程序和行政程序的進(jìn)一步協(xié)調。通過(guò)上述專(zhuān)利許可的事先許可政策的完善和事后司法救濟的限制兩方面措施，保障標準的順利實(shí)施。