文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司西安分部 張欣

　　共享單車(chē)目前已然成為居民安全出行的選擇之一。自2014年國內首家互聯(lián)網(wǎng)共享單車(chē)ofo上市后，市面上接二連三出現了很多種共享單車(chē)，但在經(jīng)歷了2017、2018年的發(fā)展，以及阿里、騰訊等企業(yè)的參與和洗牌之后，目前市面上形成了“小黃、小青、小藍”三足鼎立的局面。作為一名商標代理人，出于職業(yè)慣性，平日里經(jīng)常以單車(chē)顏色來(lái)區分單車(chē)品牌，但近日卻發(fā)現，青桔單車(chē)的“顏色組合”商標接二連三地遭遇了駁回，尚未獲準注冊。本文僅從青桔單車(chē)顏色組合商標申請注冊之現狀，窺探“顏色組合”商標在我國申請注冊現狀。

　　筆者以“顏色組合”為商標名稱(chēng)在國知局商標局網(wǎng)站上進(jìn)行查詢(xún)，共查到271件商標。仔細查看后發(fā)現，這271件“顏色組合”商標包括以下三類(lèi)：

　?。?）用色塊表示顏色組合方式的顏色組合商標，例如：第19798639號“ ”商標（已注冊）；

　?。?）用虛線(xiàn)圖形輪廓表示顏色使用位置的顏色組合商標，例如：第28022590號“ ”商標（已注冊）；

　?。?）北京魯視領(lǐng)航文化傳媒股份有限公司申請注冊的商標名稱(chēng)為“顏色組合PILOT MEDIA GUANGPU”的13件商標，例如：第19688673號“ ”商標（已注冊）。

　　前兩種顏色組合商標在2016年12月原商標局（現國知局）頒布的《商標審查及審理標準》中均有列舉，但該審查標準中并未列舉第三種顏色組合商標。從直觀(guān)上看，筆者認為，第三種商標類(lèi)似指定顏色的彩色商標，但為何商標名稱(chēng)中包含“顏色組合”實(shí)際卻不屬于商標局列舉的顏色組合商標類(lèi)型，由于無(wú)法了解實(shí)際情況，筆者對此類(lèi)商標不做評論。

　　經(jīng)查，截止到2019年12月11日，青桔單車(chē)的運營(yíng)商“杭州小木吉軟件科技有限公司”向商標局共申請注冊了33件顏色組合商標，商標圖樣共計有五種，即“ ”（如第32639845號），“ ”（如第42973063號），“ ”（如第42403544號），“ ”（如32639831號）以及“ ”（如第42422789號），類(lèi)別主要集中在第6、9、12、 35、37、39和42類(lèi)。這33件商標除個(gè)別商標仍處于申請審理程序外，大部分商標均以“缺乏顯著(zhù)性”而予以駁回。不出意外的話(huà)，前述仍在申請審理過(guò)程中的商標，不久也會(huì )因為“缺乏顯著(zhù)性”而再次遭遇駁回。目前，“杭州小木吉軟件科技有限公司”對其核心利益類(lèi)別的顏色組合商標已經(jīng)向北京知識產(chǎn)權法院提起了駁回復審行政訴訟，例如其第12類(lèi)的第32639831號“ ”商標。該商標在駁回復審階段，評審部門(mén)認為：

　　申請商標是由青色和白色組合而成的顏色組合商標，且已明確表示顏色的使用位置。通常情況下，顏色組合作為商標申請注冊，其固有顯著(zhù)性較弱，一般需要通過(guò)長(cháng)期大量的使用，使相關(guān)公眾能夠將該顏色組合作為區分商品或者服務(wù)來(lái)源的標志加以識別，從而取得顯著(zhù)特征，才能獲準注冊。本案中，首先，申請人與他人簽訂的合作協(xié)議顯示申請人向他人提供申請人共享單車(chē)，雖然可以證明申請人在與自行車(chē)商品相同或類(lèi)似的商品上使用了申請商標，但在案證據形成于2018年，且證據較少，尚不足以證明申請商標經(jīng)使用在自行車(chē)等復審商品上已獲得了商標應有的顯著(zhù)特征。故申請商標在與自行車(chē)商品相同或類(lèi)似的復審商品上缺乏顯著(zhù)特征，已構成《商標法》第十一條第一款第（三）項所指情形。其次，在案證據未能體現申請人在 “汽車(chē)；自行車(chē)打氣筒；嬰兒車(chē)；雪橇（運載工具）；自行車(chē)車(chē)胎；補內胎用全套工具；遙控運載工具（非玩具）”商品上使用了申請商標。故申請商標在上述商品上缺乏顯著(zhù)特征，亦構成《商標法》第十一條第一款第（三）項所指情形。

　　從上述評審內容上看，商標局認為，通常情況下，顏色組合作為商標申請注冊，其固有顯著(zhù)性較弱，一般需要通過(guò)長(cháng)期大量的使用，使相關(guān)公眾能夠將該顏色組合作為區分商品或者服務(wù)來(lái)源的標志加以識別，從而取得顯著(zhù)特征，才能獲準注冊。這一點(diǎn)，筆者非常贊同?？陀^(guān)上講，無(wú)論是用色塊表示顏色組合方式的顏色組合商標，還是用虛線(xiàn)圖形輪廓表示顏色使用位置的顏色組合商標，絕大多數顏色組合商標的使用方式多為商品本身（即商品外形），亦或商品包裝，亦或銷(xiāo)售商品或者提供服務(wù)場(chǎng)所的裝潢等，這些使用方式直接表示了商品的通用圖形，或商品包裝，或者銷(xiāo)售商品或提供服務(wù)場(chǎng)所的裝潢等特點(diǎn)，缺乏顯著(zhù)特征，不能發(fā)揮“區分商品/服務(wù)來(lái)源的作用”，因此，不能作為商標注冊。而且，在實(shí)踐中，商品通用圖形、外形或者商品包裝以及提供商品/服務(wù)場(chǎng)所裝潢的形式多趨同化，如果這類(lèi)顏色組合被某一主體獨占，對其他經(jīng)營(yíng)者不公，因此，大部分顏色組合商標在申請審理過(guò)程中會(huì )遭遇駁回。但是，如果顏色組合商標體現的商品外形，或者商品包裝，或者提供商品/服務(wù)場(chǎng)所裝潢等是申請主體獨創(chuàng )的，便于識別，且經(jīng)過(guò)申請主體長(cháng)期使用和廣泛宣傳，消費者能夠將此顏色組合與申請主體相關(guān)聯(lián)，那就可以發(fā)揮商標“區分商品/服務(wù)來(lái)源”的功能，便取得了顯著(zhù)特征，應當獲準注冊。因此，在接下來(lái)的行政訴訟程序中，如果“杭州小木吉軟件科技有限公司”能夠搜集到充足的證據證明，其顏色組合商標經(jīng)過(guò)使用取得顯著(zhù)特征，并便于識別，結果或許會(huì )扭轉。

　　根據2014年5月1日起開(kāi)始實(shí)施的《商標法》，我國新增了三維標志、聲音商標和顏色組合商標這三種類(lèi)型的商標。截止到2020年8月底，三維標志的申請量超過(guò)6300件，聲音商標的申請量超過(guò)700件，而顏色組合商標量不足300件。顏色組合商標的申請基數較少，而獲準注冊的數量更少，一方面，顏色組合商標在申請審理階段，多因為“缺乏顯著(zhù)特征”，遭遇了駁回；另一方面，顏色組合商標遭遇駁回后，一些商標因為未及時(shí)提交駁回復審申請而無(wú)效，而另一些商標目前還在駁回復審程序或者駁回復審行政訴訟程序中。

　　在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟形勢之下，共享單車(chē)服務(wù)發(fā)展快，變化也快，居民基本每天都在享受共享單車(chē)帶來(lái)的便利服務(wù)，目前除了青桔單車(chē)申請了顏色組合商標外，哈啰單車(chē)和美團單車(chē)（原摩拜單車(chē)）尚未提交顏色組合商標申請。如果青桔單車(chē)的顏色組合商標后期可以申請成功的話(huà)，也許可以推動(dòng)一波顏色組合商標保護趨勢，進(jìn)而推動(dòng)我國的商標保護的多樣化。