?本期案例

　　2015年9月24日，英國公司GLAXO GROUP LIMITED（世界第三大制藥公司，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“葛蘭素史克”）向歐盟知識產(chǎn)權局申請了第014596951號單一顏色歐盟商標，商標標樣表現為PANTONE2587C即“”，指定商品主要包括第05類(lèi)治療哮喘的藥物制劑和第10類(lèi)醫療設備吸入器。

　　2015年10月2日，歐盟知識產(chǎn)權局以前述商標缺乏顯著(zhù)性為由駁回其注冊申請，后因葛蘭素史克提交了包括成員國調查報告在內的證據，審查員接受了其關(guān)于使用取得顯著(zhù)性的主張并準予前述商標進(jìn)行異議公告。但在2017年7月6日，歐盟知識產(chǎn)權局重新啟動(dòng)實(shí)質(zhì)審查，再次以該件商標缺乏顯著(zhù)性為由下發(fā)駁回。審查員特別指出吸入器以顏色分類(lèi)，表明其中配備的藥物類(lèi)型，因此其認為紫色可能向相關(guān)公眾傳達了吸入器中含有緩解類(lèi)藥物。

　　2017年8月24日，葛蘭素史克向歐盟知識產(chǎn)權局上訴委員會(huì )提交了復審，但上訴委員會(huì )經(jīng)審查后仍作出維持駁回的復審裁定（案號R1870/2017-1）。除認可了歐盟知識產(chǎn)權局關(guān)于吸入器以顏色分類(lèi)的觀(guān)點(diǎn)外，上訴委員會(huì )認為，考慮到患者往往缺乏醫學(xué)知識，顏色是其識記藥品的依據之一，應盡量避免醫藥企業(yè)壟斷單一顏色。同時(shí)，葛蘭素史克提交的包括調查報告的證據資料無(wú)法證明該件商標在每個(gè)歐盟成員國均因使用取得了顯著(zhù)性。

　　2019年3月29日，葛蘭素史克向歐盟普通法院提起上訴。2020年9月9日，普通法院作出第T?187/19號判決，判決認定，歐洲藥品管理局在其起草的《用藥差錯最小化及預防最佳實(shí)踐指南》中要求避免企業(yè)謹慎選擇產(chǎn)品顏色，雖然沒(méi)有規定明確強制吸入器以顏色分類(lèi)，但如顏色不當可能帶來(lái)用藥風(fēng)險。此外，葛蘭素史克提交的調查報告存在諸多瑕疵，包括但不限于調查樣本典型性無(wú)從考據、受訪(fǎng)對象數量有限和沒(méi)有識別陪襯物，因此無(wú)法證明紫色商標通過(guò)使用取得顯著(zhù)性。據此，駁回了葛蘭素史克的訴訟請求。

　　?律師點(diǎn)評

　　首先，《歐盟商標條例》明確規定接受單一顏色作為商標取得注冊。盡管如此，歐盟實(shí)踐對于單一顏色以及顏色組合作為商標取得注冊仍持相對保守的態(tài)度。此前歐洲法院多次在判決中指出，除非特殊情況，否則顏色和顏色組合通常不具有天然顯著(zhù)性。本案中，歐盟普通法院也再次指出顏色本身“幾乎”無(wú)法發(fā)揮商標所具有的標識來(lái)源的功能。體現在實(shí)踐中，即要求顏色商標權利人在申請歐盟商標保護時(shí)，需要做好事前的證據搜集和積累。盡管有關(guān)立法接受顏色在歐盟作為商標取得注冊，但申請人負擔在審查中證明顏色商標具有顯著(zhù)性的舉證責任。

　　其次，盡管歐盟司法實(shí)踐接受市場(chǎng)調查報告作為證據，但對調查報告的形成和內容有所要求，例如需要披露調查的所有細節，包括但不限于進(jìn)行的方式、次數和人數，受訪(fǎng)者需要具備代表性、調查數量要有統計意義以及采訪(fǎng)不應具有誘導性等等。本案已經(jīng)不是葛蘭素史克在調查報告上栽的第一個(gè)跟頭了，其在此前一起捷克商標侵權訴訟中提交的報告，也因為是在英國商標申請過(guò)程中所準備的，不具有針對性，而未被接受。以此為鑒，如有關(guān)案件涉及調查報告的制備，我們需要特別注意其形成和最終的成文內容是否符合有關(guān)要求。