文/北京市集佳律師事務(wù)所 戈曉美

　　2020年9月12日，最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規定》（簡(jiǎn)稱(chēng)《商業(yè)秘密規定》或“本規定”）開(kāi)始施行。

　　《商業(yè)秘密規定》是一部單獨針對商業(yè)秘密民事案件中的法律適用制定的司法解釋?zhuān)菍?007年2月《最高院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱(chēng)07年《反法解釋》）中有關(guān)商業(yè)秘密的規定的吸收、整合和完善，也是對于2019年4月《反不正當競爭法》第二次修訂中商業(yè)秘密保護相關(guān)規定的修改的配套指引。全文共29條，涉及商業(yè)秘密的保護客體、商業(yè)秘密的構成要件、侵權判斷、侵權責任、訴訟程序及新舊法律適用問(wèn)題共六個(gè)方面。

　　筆者在此結合多年處理商業(yè)秘密糾紛案件的司法實(shí)踐對該規定進(jìn)行導讀。

　　第一部分（1-2條）：商業(yè)秘密的保護客體

　　商業(yè)秘密的保護客體包括技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息。

　　本規定第1條第1-2款分別對技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息進(jìn)行了列舉。值得注意的是，本規定強調了對于算法、數據、計算機程序及其有關(guān)文檔的保護，且與技術(shù)有關(guān)的數據可以構成技術(shù)信息，與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的數據可以構成經(jīng)營(yíng)信息，這凸顯了在大數據時(shí)代對于企業(yè)核心競爭力的保護。

　　其次，司法實(shí)務(wù)中關(guān)于“客戶(hù)信息”是否符合商業(yè)秘密構成要件存在較大爭議。本規定第1條第3款對客戶(hù)信息從正面進(jìn)行了界定：客戶(hù)信息包括客戶(hù)的名稱(chēng)、地址、聯(lián)系方式以及交易習慣、意向、內容等信息，第2條又從反面和消極的角度對“僅以與特定客戶(hù)保持長(cháng)期穩定交易關(guān)系”從商業(yè)秘密保護范圍中予以排除。相比于07年《反法解釋》第13條有關(guān)客戶(hù)名單的規定，本規定雖然在措辭上有調整，但其內涵實(shí)質(zhì)上是一致的。

　　第二部分（3-7條）：商業(yè)秘密的構成要件

　　商業(yè)秘密的三大構成要件為：不為公眾所知悉、相應的保密措施、具有商業(yè)價(jià)值。

　　關(guān)于“不為公眾所知悉”要件，本規定第3條明確了判斷是否 “不為公眾所知悉”的時(shí)間節點(diǎn)：即被訴侵權行為發(fā)生時(shí)；“不為公眾所知悉”的兩大構成要素為：“不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉”和“容易獲得”。第4條從反面規定了可以認定為“為公眾所知悉”的五種具體情形。需要注意的是，對公知信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息，仍有可能構成商業(yè)秘密。

　　關(guān)于“不為公眾所知悉”要件，本規定第3條明確了判斷是否 “不為公眾所知悉”的時(shí)間節點(diǎn)：即被訴侵權行為發(fā)生時(shí)；“不為公眾所知悉”的兩大構成要素為：“不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉”和“容易獲得”。第4條從反面規定了可以認定為“為公眾所知悉”的五種具體情形。需要注意的是，對公知信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息，仍有可能構成商業(yè)秘密。

　　關(guān)于“商業(yè)價(jià)值”要件，本規定第7條首次提出所謂的“商業(yè)價(jià)值”需為因不為公眾所知悉而具有的商業(yè)價(jià)值，并且強調了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中形成的階段性成果也可以認定為具有商業(yè)價(jià)值。

　　第三部分（8-14條）：商業(yè)秘密侵權判斷

　　該部分對2019年修訂的《反不正當競爭法》第九條及第三十二條關(guān)于侵權行為的認定及舉證責任的分配進(jìn)一步細化。

　　第8條規定了以違反法律規定或者公認的商業(yè)道德的方式獲取商業(yè)秘密的，應當認定為《反法》第九條第（一）項所稱(chēng)的“以不正當手段獲取商業(yè)秘密”；

　　第9條規定了在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中直接使用、或修改、改進(jìn)后使用，或根據商業(yè)秘密調整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，應當認定為《反法》第九條第（二）項所稱(chēng)的“使用商業(yè)秘密”；

　　第10條規定了根據法律規定或合同約定所承擔的保密義務(wù)，以及未在合同中約定但根據誠信原則及合同的性質(zhì)、目的、締約過(guò)程、交易習慣等，被訴侵權人知道或者應當知道其獲取的信息屬于商業(yè)秘密的，應當認定為《反法》第九條第（三）、（四）項中所稱(chēng)的“承擔保密義務(wù)”。

　　第11條明確了可認定為《反法》第九條第三款所稱(chēng)的“員工、前員工”的范疇：法人、非法人組織的經(jīng)營(yíng)、管理人員以及具有勞動(dòng)關(guān)系的其他人員。

　　第12條規定了認定《反法》第三十二條第二款所稱(chēng)的“有渠道或者有機會(huì )獲取權利人商業(yè)秘密”的考量因素，包括：職務(wù)、職責、權限；承擔的本職工作或者單位分配的任務(wù)；參與和商業(yè)秘密有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的具體情形；是否保管、使用、存儲、復制、控制或者以其他方式接觸、獲取商業(yè)秘密及其載體；及需要考慮的其他因素。

　　第13條規定了認定《反法》第三十二條第二款所稱(chēng)的“被訴侵權信息與商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同”的考量因素，包括被訴侵權信息與商業(yè)秘密的異同程度；所述領(lǐng)域相關(guān)人員在侵權行為發(fā)生時(shí)是否容易想到該區別；被訴侵權信息與商業(yè)秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實(shí)質(zhì)性差異；公有領(lǐng)域中與商業(yè)秘密相關(guān)信息的情況，以及需要考慮的其他因素。

　　第14條規定了侵權抗辯事由：自行開(kāi)發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權信息的，不屬于侵權行為，該條與07年《反法解釋》第12條的規定保持一致。

　　第四部分（15-20條）：侵權責任

　　第15條是關(guān)于商業(yè)秘密侵權案件行為保全的規定。與其他知識產(chǎn)權類(lèi)型的案件相比，商業(yè)秘密的權利外觀(guān)是不確定的，保護范圍的確定也更具難度，各地法院對于商業(yè)秘密案件的禁令的態(tài)度較為保守。但鑒于商業(yè)秘密一經(jīng)披露即永久喪失的特點(diǎn)，商業(yè)秘密侵權糾紛中的行為保全措施更具有重要意義。2019年1月1日起施行的《關(guān)于審理知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第六條亦明確了商業(yè)秘密侵權糾紛案件在滿(mǎn)足特定條件時(shí)也可適用行為保全。

　　第16條是關(guān)于商業(yè)秘密侵權責任主體的規定：經(jīng)營(yíng)者以外的其他自然人、法人和非法人組織侵犯商業(yè)秘密的，視為商業(yè)秘密侵權。

　　第17條是關(guān)于停止侵害的時(shí)間期限的規定：一般應當持續到該商業(yè)秘密已為公眾所知悉時(shí)為止，也可以判決侵權人在一定期限或者范圍內停止使用該商業(yè)秘密。該條規定與07年《反法解釋》第16條的規定保持一致。

　　第18條是關(guān)于判決侵權人返還或者銷(xiāo)毀商業(yè)秘密載體，清除商業(yè)秘密信息的規定，以減少、消除再次侵權的風(fēng)險。

　　第19條是關(guān)于因侵權行為導致商業(yè)秘密公開(kāi)的賠償數額的確定，該條文與07年《司法解釋》第16條規定保持一致。

　　第20條規定了可參照許可使用費確定因侵權所受到的損失，并規定了與之相關(guān)的考慮因素。2019年《反法》第十七條規定了侵犯商業(yè)秘密行為的法定賠償數額為500萬(wàn)元，本條亦結合商業(yè)秘密的特點(diǎn)規定了適用法定賠償確定侵權數額的考量因素。

　　第五部分 （21-27條）：訴訟程序

　　第21條是關(guān)于商業(yè)秘密訴訟程序中對于商業(yè)秘密證據材料采取必要保密措施的規定，以防止二次泄密。

　　第22、23、25條是關(guān)于處理商業(yè)秘密民刑交叉案件的相關(guān)規定，該部分對于處理民刑交叉案件時(shí)審理程序的先后問(wèn)題及既判力問(wèn)題作出了規定：第22條明確了民事訴訟程序中可申請調查收集刑事程序中形成的證據；第23條規定了可依據生效刑事裁判認定的實(shí)際損失或違法所得確定民事案件賠償數額；第25條明確了必須以刑事案件審理結果為依據的案件，遵循先刑后民的處理程序：中止民事案件的審理；該規定與2019年11月最高院引發(fā)的《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》第130條的規定相一致。

　　第24條規定了商業(yè)秘密糾紛案件中賠償證據妨礙制度的適用，該規定與2016年4月1日起施行的《最高院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返?7條的規定相類(lèi)似。

　　第26條是關(guān)于許可合同的被許可人提起訴訟的相關(guān)規定，該規定與07年《反法解釋》第15條的規定一致。

　　第27條是關(guān)于明確所主張的商業(yè)秘密具體內容的規定：權利人應當在一審法庭辯論結束前予以明確，在二審中另行主張一審未明確的商業(yè)秘密具體人內容的，二審法院可以進(jìn)行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴；雙方均同意由二審法院一并審理的，可以一并審理。

　　第六部分（28-29條）：新舊法律的適用

　　《反不正當競爭法》自1993年施行以來(lái)，先后經(jīng)歷了2017年和2019年兩次修訂。本規定第28、29條明確了新舊法律的適用以侵權行為發(fā)生時(shí)為基準，被訴侵權行為在法律修改前發(fā)生且持續到修法之后的，適用修改后的法律；正在審理的一審、二審案件適用本規定；施行前已經(jīng)作出生效裁判的案件，不適用本規定再審。