文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 隋丹丹

　　1 含義

　　臺灣專(zhuān)利《審查基準》在其第二篇第三章第2.2項規定了：專(zhuān)利法所稱(chēng)的先前技術(shù)（現有技術(shù)），是指申請前已見(jiàn)于刊物、已公開(kāi)實(shí)施或已為公眾所知悉的技術(shù)。

　　1.1已見(jiàn)于刊物

　　專(zhuān)利法所稱(chēng)之刊物，指向公眾開(kāi)的文書(shū)或載有信息的其他儲存媒體，不論其于世界上任一地方或以任一種文字公開(kāi)，只要得經(jīng)由抄錄、攝影、影印、復制或網(wǎng)路傳輸等方式使公眾得獲知其技術(shù)內容者均屬之。其形式不以紙本形式的文書(shū)為限，亦包含以電子、磁性、光學(xué)或載有信息的其他儲存媒體。因此，專(zhuān)利公報、期刊雜志、研究報告、學(xué)術(shù)論著(zhù)、書(shū)籍、學(xué)生論文、談話(huà)紀錄、課程內容、演講文稿均屬專(zhuān)利法所稱(chēng)之刊物。

　　見(jiàn)于刊物，指將文書(shū)或載有信息的其他儲存媒體置于公眾得以閱覽而揭露技術(shù)內容，使該技術(shù)能為公眾得知的狀態(tài)，并不以公眾實(shí)際上已閱覽或已真正獲知其內容為必要。當有明確證據顯示該文書(shū)或載有信息的其他儲存媒體尚未處于能為公眾得知的狀態(tài)，則不得認定其已公開(kāi)。此外，印有「內部文件」或「機密文件」等類(lèi)似文字之文書(shū)，除非有明確證據顯示其已對外公開(kāi)，不得認定能為公眾得知。

　　對于刊物公開(kāi)發(fā)行的日期，若有證據時(shí)，應依該證據認定；若無(wú)證據時(shí)，刊物公開(kāi)發(fā)行之日期是其發(fā)行日。

　　1.2已公開(kāi)實(shí)施

　　專(zhuān)利法所稱(chēng)的實(shí)施，包含制造、為販賣(mài)的要約、販賣(mài)、使用或為上述目的而進(jìn)口等行為。

　　公開(kāi)實(shí)施，指透過(guò)前述行為而揭露技術(shù)內容，使該技術(shù)能為公眾得知之狀態(tài)，不以公眾實(shí)際上已實(shí)施或已真正獲知該技術(shù)內容為必要。僅由前述行為而未經(jīng)說(shuō)明或實(shí)驗，該發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域中具有通常知識者仍無(wú)法得知物的發(fā)明的結構、組件或成分等及方法發(fā)明的條件或步驟等技術(shù)特征者，則不構成公開(kāi)實(shí)施。

　　公開(kāi)實(shí)施使技術(shù)內容能為公眾得知時(shí)，即為公開(kāi)實(shí)施之日。

　　1.3已為公眾所知悉

　　公眾所知悉，指以口語(yǔ)或展示等方式揭露技術(shù)內容，例如借口語(yǔ)交談、演講、會(huì )議、廣播或電視報導等方式，或借公開(kāi)展示圖面、照片、模型、樣品等方式，使該技術(shù)能為公眾得知的狀態(tài)，并不以公眾實(shí)際上已聽(tīng)聞、閱覽或已真正獲知該技術(shù)內容為必要。

　　以口語(yǔ)或展示等行為使技術(shù)內容能為公眾得知時(shí)，即為公眾知悉之日。

　　2 關(guān)于現有技術(shù)認定的思考

　　在上述種類(lèi)繁多的各種公開(kāi)方式中，哪些可以成為專(zhuān)利法意義上的現有技術(shù)，哪些不能成為專(zhuān)利法意義上的現有技術(shù)，值得我們探討一下。本文著(zhù)重探討學(xué)位論文和期刊論文公開(kāi)日期的認定。

　　2.1關(guān)于學(xué)位論文公開(kāi)日期認定的思考

　　由于學(xué)位論文通常涉及到答辯日期、論文送審日期以及期刊發(fā)行日期等，哪一個(gè)日期適合作為其公開(kāi)日期，在實(shí)審查實(shí)踐中需進(jìn)一步衡量方可得知。

　　首先，對碩士、博士學(xué)位論文而言，通常通過(guò)CNKI中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數據庫和中國博士學(xué)位論文全文數據庫獲取。如上1.1所述，刊物的公開(kāi)日期應以其發(fā)行日為準。在實(shí)際應用中，以CNKI官方網(wǎng)站中碩/博士學(xué)位論文的“年期”一欄所顯示的發(fā)行日為公開(kāi)日【1】【2】。

　　CNKI網(wǎng)頁(yè)顯示的“發(fā)表時(shí)間”并非該論文的公開(kāi)日。實(shí)際上，CNKI只是將論文首頁(yè)記載的日期（答辯日期）登記為“發(fā)表時(shí)間”，并錄入數據庫中，但并不對此進(jìn)行核實(shí)。論文首頁(yè)記載的答辯日期類(lèi)似于送審日期（或收稿日期）。任何一篇文章或論文在網(wǎng)絡(luò )刊物或期刊雜志上公開(kāi)發(fā)表之前，都會(huì )送審，因而都有一個(gè)送審版本，該送審版本可能是電子版或紙本，該送審版本都需要發(fā)送或遞交給網(wǎng)絡(luò )刊物或期刊雜志聘請的專(zhuān)家進(jìn)行審稿，審稿通過(guò)后才能公開(kāi)發(fā)表。許多網(wǎng)絡(luò )刊物或期刊雜志都會(huì )在發(fā)表的文章中記載送審日期或收稿日期。這些送審日期與發(fā)行日期是不同的日期。例如，“DCAG聯(lián)合HLA不相合的干細胞輸注治療老年初發(fā)急性髓系白血病的療效觀(guān)察”這篇論文的送審日期是2014年4月9日，但是其發(fā)行日期是2015年3月。因此，通常送審日期要早于發(fā)行日期。

　　同樣，論文的答辯日期或CNKI記載的“發(fā)表時(shí)間”就類(lèi)似于送審日期，這些日期均是要顯著(zhù)早于發(fā)行日期的，送審時(shí)它們并沒(méi)有公開(kāi)。因此，對于網(wǎng)絡(luò )刊物或期刊雜志上發(fā)表的這些文章，應該將其實(shí)際發(fā)行日期認定為公開(kāi)日，而不是將答辯日期或送審日期（或者稱(chēng)為收稿日期）認定為公開(kāi)日，除非有相反證據證明其為“公眾”所知的日期早于該期刊發(fā)行日期或學(xué)位論文公開(kāi)日期。如有疑問(wèn)，可咨詢(xún)相關(guān)的期刊或網(wǎng)絡(luò )數據庫，必要時(shí)請其開(kāi)具相關(guān)證明。

　　作者遇到過(guò)一個(gè)臺灣申請，審查員引用了一篇博士論文作為對比文件，CNKI網(wǎng)頁(yè)顯示其“發(fā)表時(shí)間”為2017年5月23日，同時(shí)論文首頁(yè)記載的答辯日期也是2017年5月23日。但是，CNKI上該論文“年期”一欄所顯示的日期是2018年第2期。通過(guò)上述討論可知，該發(fā)表時(shí)間2017年5月23日并不是其實(shí)際發(fā)行日期。該論文在2017年5月23日尚處于答辯狀態(tài)，即處于對公眾的保密狀態(tài)，理論上不可能在中國知網(wǎng)上公開(kāi)發(fā)行。對此，我們致電咨詢(xún)了CNKI，經(jīng)CNKI核實(shí)，該論文的出版日期也就是發(fā)行日期為2018年2月15日。

　　其次，論文答辯本身不構成專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)。

　　臺灣《審查基準》在第二篇第三章第2.2.1規定了：“先前技術(shù)應涵蓋申請日之前（不包括申請當日）所有能為公眾得知（available to the public）之信息，并不限于世界上任何地方、任何語(yǔ)言或任何形式，例如書(shū)面、電子、因特網(wǎng)、口頭、展示或使用等”。

　　能為公眾得知，指先前技術(shù)處于公眾有可能接觸并能獲知該技術(shù)的實(shí)質(zhì)內容的狀態(tài)。該處“公眾”必須是非“特定人”，其在專(zhuān)利法意義上是不受特定條件限制的人群。這里的非特定人與特定人是以是否承擔保密義務(wù)為標準來(lái)劃分的。負有保密義務(wù)的人所知悉應保密的技術(shù)不屬于先前技術(shù)；惟若其違反保密的約定或默契而泄漏技術(shù)，以致該技術(shù)的實(shí)質(zhì)內容能為公眾得知時(shí)，則該技術(shù)構成先前技術(shù)的一部分。反之，若該技術(shù)處于保密狀態(tài)，公眾無(wú)法接觸或無(wú)法獲知其實(shí)質(zhì)內容時(shí)，即使申請前該技術(shù)已存在并已為負有保密義務(wù)的人知悉，仍非屬先前技術(shù)。保密義務(wù)，不僅指有明文約定的保密義務(wù)，尚包含社會(huì )觀(guān)念或商業(yè)習慣上認為應負保密責任的默契保密義務(wù)，例如公司行號所屬的職員對于公司的事務(wù)通常負有保密義務(wù)。

　　從這個(gè)意義上說(shuō)，對于網(wǎng)絡(luò )刊物或期刊雜志發(fā)表的文章和論文，在其收稿以后、公開(kāi)發(fā)表之前的審稿過(guò)程中或答辯過(guò)程中參與人員在通常社會(huì )觀(guān)念上被認為應負默契保密義務(wù)，他們所知悉的技術(shù)不屬于先前技術(shù)。

　　但是有人認為上述觀(guān)點(diǎn)過(guò)于保守，提出不同意見(jiàn)：如果碩士或博士論文在紙件文件中“保密”欄標明為“公開(kāi)”，說(shuō)明接觸該論文的人不用承擔保密義務(wù)。也就是說(shuō)，論文在發(fā)行之前接觸該論文的專(zhuān)家不用承擔保密義務(wù)，因此他們不是“特定人”而是專(zhuān)利法意義上的“公眾”，即該論文在答辯前已經(jīng)公開(kāi)了，論文公開(kāi)的時(shí)間應推定為論文答辯的時(shí)間。

　　作者認為，雖然上述觀(guān)點(diǎn)有一定的道理，但略顯激進(jìn)。因為，客觀(guān)來(lái)說(shuō)，論文的評閱人雖然不承擔保密義務(wù)，但實(shí)際上也不會(huì )將論文大肆公開(kāi)；并且答辯過(guò)程中作者講解時(shí)間通常很有限，不一定有時(shí)間對技術(shù)方案進(jìn)行具體和詳細地展示。就是說(shuō)，論文在被期刊發(fā)行之前或者被網(wǎng)絡(luò )數據庫公開(kāi)之前，其傳播的程度非常有限，公眾不容易獲得其實(shí)質(zhì)內容。如果發(fā)明人確實(shí)獨立地完成了發(fā)明創(chuàng )造，卻以很難被接觸到的學(xué)位論文作為對比文件評判其申請的新創(chuàng )性，這樣不能體現鼓勵發(fā)明創(chuàng )造的宗旨。因此，學(xué)位論文的公開(kāi)日期應以期刊發(fā)行日期或網(wǎng)絡(luò )數據庫的公開(kāi)日期為準，除非有相反證據證明其為“公眾”所知的日期早于該期刊發(fā)行日期或學(xué)位論文公開(kāi)日期。

　　2.2關(guān)于期刊論文公開(kāi)日期認定的思考【1】【2】

　　CNKI收錄的期刊類(lèi)文獻存在著(zhù)以下三種公開(kāi)方式：第一，紙件印刷出刊而公開(kāi)；第二，CNKI的電子形式公開(kāi)；第三，期刊雜志自辦網(wǎng)站的電子形式公開(kāi)。

　?。?）對于紙件印刷出刊的期刊雜志，其印刷日視為公開(kāi)日，沒(méi)有印刷日但載有出版日的，出版日視為公開(kāi)日。通過(guò)CNKI新平臺進(jìn)入“學(xué)術(shù)文獻總庫”，檢索到相關(guān)文獻“發(fā)表時(shí)間”不一定是期刊雜志紙件的印刷日或出版日。

　　例如，《寡聚酸合鋅(Ⅱ)的合成及煙草病毒病的防治》發(fā)表于《化學(xué)研究與應用》2012年第5期，CNKI網(wǎng)頁(yè)顯示的“發(fā)表時(shí)間”為2012年5月15日，但進(jìn)入《化學(xué)研究與應用》2012年第5期的“目錄頁(yè)瀏覽”，其中該目錄頁(yè)面第4頁(yè)只是記載了該期的出版時(shí)間為2012年5月，并沒(méi)有說(shuō)明具體出版日期。但在《化學(xué)研究與應用》雜志的網(wǎng)址“期刊介紹”欄獲知該期出版日期為2012年5月25日，CNKI顯示的期刊“發(fā)表時(shí)間”2012年5月15日不是該期的出版日期。

　?。?）通過(guò)CNKI電子形式公開(kāi)的期刊文獻，其電子形式的公開(kāi)時(shí)間一般標注在文獻首頁(yè)上，通過(guò)CNKI新平臺進(jìn)入“學(xué)術(shù)文獻總庫”，檢索到相關(guān)文獻，如果標注了“優(yōu)先出版”（即學(xué)術(shù)期刊優(yōu)先數字出版，也稱(chēng)On-line First，指以互聯(lián)網(wǎng)、手機等數字出版方式提前出版印刷版期刊的內容）標記，CNKI網(wǎng)頁(yè)上顯示的“發(fā)表時(shí)間”就是其電子形式公開(kāi)時(shí)間，如果沒(méi)有標注“優(yōu)先出版”，網(wǎng)頁(yè)上顯示的“發(fā)表時(shí)間”晚于標注在文獻首頁(yè)的電子形式公開(kāi)時(shí)間。

　?。?）期刊雜志自辦網(wǎng)站的電子形式公開(kāi)，其公開(kāi)時(shí)間一般在文獻首頁(yè)上標注，早于CNKI網(wǎng)頁(yè)上顯示的“發(fā)表時(shí)間”。

　　參考文獻

　　【1】李剛，吳荻.論CNKI非專(zhuān)利文獻公開(kāi)日期的確定[J].中國發(fā)明與專(zhuān)利，2012(1): 102-106

　　【2】陳永暉，寇飛.CNKI非專(zhuān)利文獻公開(kāi)日期的再確定[J].中國發(fā)明與專(zhuān)利，2014(3): 21-25