文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 譚雅琦

　　服務(wù)商標和商品商標相對應，但因其保護的對象是不可觸摸的服務(wù)行為，在申請注冊和保護過(guò)程中，不免容易與商品所衍生的功能、與其他服務(wù)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，而不便區分。企業(yè)在進(jìn)行商標布局時(shí)，商品類(lèi)別的布局往往清晰可見(jiàn)，但服務(wù)類(lèi)別的布局則容易感到困惑。美國商標審查指南中，關(guān)于“什么是服務(wù)”的相關(guān)介紹，或許能對服務(wù)的獨立性界定，申請注冊的必要性有所啟發(fā)。

　　在判斷何以構成一項獨立的服務(wù)，美國商標審查指南界定了三種標準：（1）必須為真實(shí)的活動(dòng)；（2）必須是為他人的利益，而非商標申請人的利益；（3）必須與申請人的商品銷(xiāo)售所必須的活動(dòng)，和其他服務(wù)的開(kāi)展有本質(zhì)上的區別。

　　◆真實(shí)的活動(dòng)

　　服務(wù)，為一項經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因此首要滿(mǎn)足的即是真實(shí)的活動(dòng)，區別于僅僅是想法、概念、系統、過(guò)程和方法等。

　　比如，一家生產(chǎn)銷(xiāo)售USB存儲設備，在美國申請注冊第9類(lèi)存儲設備和第42類(lèi)存儲服務(wù)，但在提交使用證據時(shí)，僅提交USB存儲設備的產(chǎn)品照片，則難以構成第42類(lèi)服務(wù)的使用證據。雖然通過(guò)這項商品可以為消費者提供存儲服務(wù)，但因該“存儲服務(wù)”并不是通過(guò)真實(shí)活動(dòng)開(kāi)展的，則不能構成一項獨立的服務(wù)活動(dòng)，無(wú)法獲得服務(wù)商標的申請注冊。

　　相反，9類(lèi)的計算機軟件商品為近年來(lái)申請注冊的大熱門(mén)。而很多情況下，軟件往往是實(shí)現某項服務(wù)功能的載體，因此在申請注冊9類(lèi)具體功能軟件的基礎上，該項具體功能所對應的服務(wù)注冊更為重要。如社交軟件實(shí)質(zhì)上是通過(guò)軟件這一媒介提供45類(lèi)的社交服務(wù)。該項服務(wù)是在提供軟件產(chǎn)品以外，通過(guò)組織人力、技術(shù)、運營(yíng)等獨立運行的經(jīng)濟服務(wù)，可謂“真實(shí)的活動(dòng)”。若前述服務(wù)并非通過(guò)9類(lèi)已錄制或可下載的軟件實(shí)現，而僅是通過(guò)網(wǎng)頁(yè)上不可下載的軟件形式實(shí)現，在申請注冊45類(lèi)的同時(shí)，可同時(shí)申請42類(lèi)“Providing online non-downloadable computer software for……提供不可下載的計算機軟件服務(wù)，為實(shí)現某具體功能”，以保護對應的服務(wù)對象和實(shí)現功能的載體。

　　此外，審查指南也提出，真實(shí)的服務(wù)活動(dòng)的認定，也需同時(shí)考慮商業(yè)環(huán)境因素。比如，雜貨店、百貨店和其他類(lèi)似的零售商店在很長(cháng)一段時(shí)間都不被視為服務(wù)活動(dòng)，但在認識到該項無(wú)形的活動(dòng)實(shí)際上是在“將各種商品集合起來(lái)，方便消費者集中在一個(gè)地方選購商品”后，也被視為無(wú)形服務(wù)的一種。中國也是在2013年在35類(lèi)中新增“藥用、獸醫用、衛生用制劑和醫療用品的零售或批發(fā)服務(wù)”。而大部分國家/地區在第35類(lèi)均可申請注冊具體的零售服務(wù)，如電子產(chǎn)品的零售、服裝零售、食品零售等。即使個(gè)別不接受具體商品零售服務(wù)申請的國家，如秘魯等，也可以通過(guò)申請注冊“為了他人的利益，將……這些商品聚集在一起（不包括運輸），目的在于方便消費者查看和購買(mǎi)這些商品”的表述，保護零售服務(wù)。

　　◆為他人利益

　　服務(wù)，其內含的應有之義，即為他人提供服務(wù)。因此，若僅是為自己的產(chǎn)品提供廣告，則不能構成35類(lèi)的“廣告”服務(wù)。為此，美國審查員在審查第35類(lèi)廣告等服務(wù)時(shí)，常下發(fā)審查意見(jiàn)，要求申請人確認所申請的相關(guān)服務(wù)是否的確為第三方提供。

　　此外，在商品生產(chǎn)和銷(xiāo)售過(guò)程中，并非以他人利益，開(kāi)展相應的研究和開(kāi)發(fā)活動(dòng)，或者開(kāi)展其他的常規或商業(yè)預期內的活動(dòng)，也難以構成獨立的服務(wù)。

　　◆與提供商品活動(dòng)和其他服務(wù)相區分

　　此項判斷標準關(guān)乎服務(wù)的獨立性問(wèn)題。審查指南指出，在判斷一項活動(dòng)是否足以區分于申請人的主要活動(dòng)，以構成一項服務(wù)，審查員需首先確定申請人的主要活動(dòng)性質(zhì)，比如是服務(wù)活動(dòng)的履行，或僅是提供有形的商品。其次，審查員需確定該項服務(wù)在本質(zhì)上是與其他特定產(chǎn)品和服務(wù)的提供有本質(zhì)區別的經(jīng)濟活動(dòng)。

　　比如，經(jīng)營(yíng)雜貨店在美國可作為一項注冊服務(wù)。但在雜貨店中，為消費者打包購買(mǎi)的商品則難以被視為一項獨立的可注冊服務(wù)，因為在經(jīng)營(yíng)雜貨店服務(wù)中，打包為可預期的經(jīng)常提供的輔助性服務(wù)。

　　同理，為產(chǎn)品的使用所提供必要的一般的信息和說(shuō)明，也并非獨立的咨詢(xún)服務(wù)。此外，37類(lèi)的電器、汽車(chē)維修服務(wù)等，也被大多數電器、汽車(chē)公司所覆蓋申請注冊，但值得留意的是，若申請人僅是承諾對其售出的產(chǎn)品提供保修服務(wù)，則前述保修服務(wù)也難以構成獨立的37類(lèi)維修服務(wù)。因為前述提供信息，提供保修等活動(dòng)僅為產(chǎn)品銷(xiāo)售中所預期產(chǎn)生的隨附性活動(dòng)，且一般也不額外收費費用，而不能作為一項獨立的服務(wù)。

　　而判斷是否為僅是隨附性、輔助性的服務(wù)活動(dòng)，很大程度上也依賴(lài)于商業(yè)習慣和普通消費者的預期。比如，在銷(xiāo)售產(chǎn)品后，為該產(chǎn)品提供需額外付費的質(zhì)量控制和質(zhì)量保證服務(wù)，可視為一項獨立的服務(wù)。

　　縱觀(guān)上述提及的三項標準，其一方面強調服務(wù)的本質(zhì)，即為他人提供的真實(shí)的活動(dòng)（雖然無(wú)形），另一方面強調與商品的區別。而其判斷的難度，與商業(yè)活動(dòng)的日益復雜性不無(wú)關(guān)聯(lián)，同時(shí)也是隨著(zhù)消費者的認知習慣，行業(yè)發(fā)展而不斷動(dòng)態(tài)變化的。結合上述標準，可為服務(wù)商標的申請注冊必要性、服務(wù)商標證據的提供，甚至對混淆誤認可能性和侵權的判斷提供參考。