文/北京市集佳律師事務(wù)所 董逸文

　　摘要：對于工業(yè)產(chǎn)品外觀(guān)，各類(lèi)知識產(chǎn)權在可授權性上對于為實(shí)現實(shí)用功能所進(jìn)行的設計均有所限制。在本文中，筆者將圍繞這個(gè)問(wèn)題，對包括捷豹路虎有限公司與江鈴控股有限公司之間關(guān)于“陸風(fēng)X7”車(chē)型設計侵權案件在內的實(shí)用藝術(shù)作品、外觀(guān)設計專(zhuān)利、三維商標及商業(yè)外觀(guān)的有關(guān)案例進(jìn)行分析，嘗試對這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行探討。

　　關(guān)鍵詞：功能性設計特征 實(shí)用藝術(shù)作品 商業(yè)外觀(guān)

　　“功能性”設計特征一般指產(chǎn)品外型設計（特別是形狀構造設計）中，由所要實(shí)現的實(shí)用功能所決定的設計特征。同一般的設計特征相比，這類(lèi)設計特征與美學(xué)因素的關(guān)聯(lián)較小。在不同類(lèi)型的知識產(chǎn)權下（著(zhù)作權、外觀(guān)設計專(zhuān)利權、三維商標和商品裝潢）均會(huì )對獲得保護產(chǎn)生不利影響，但判斷標準各有不同。本文中，筆者將這一類(lèi)要求統稱(chēng)為“非功能性”要求，并通過(guò)有關(guān)的案例，并最終通過(guò)捷豹路虎有限公司與江鈴控股有限公司之間關(guān)于“陸風(fēng)X7”車(chē)型設計侵權案件中不同類(lèi)型知識產(chǎn)權案件的判決結果，分析不同類(lèi)型知識產(chǎn)權下對產(chǎn)品形狀構造設計的“非功能性”要求的區別，包括從2016年開(kāi)始的捷豹路虎有限公司（下稱(chēng)“路虎公司”）與江鈴控股有限公司（下稱(chēng)“江鈴公司”）關(guān)于后者旗下的“陸風(fēng)X7”車(chē)型模仿前者的“攬勝極光”車(chē)型的數起知識產(chǎn)權糾紛（以下合稱(chēng)“路虎陸風(fēng)案”），北京市朝陽(yáng)區人民法院（下稱(chēng)“朝陽(yáng)法院”）和國家知識產(chǎn)權局專(zhuān)利復審委員會(huì )分別在著(zhù)作權、商品裝潢和外觀(guān)設計專(zhuān)利方面做出了判決和決定——分別認定“攬勝極光”和“陸風(fēng)X7”車(chē)型設計符合商品裝潢和外觀(guān)設計專(zhuān)利對于“非功能性”的要求，但不符合著(zhù)作權的要求。

 圖1 路虎“攬勝極光”（上）與江鈴“陸風(fēng)X7”（下）

　　1  外觀(guān)設計專(zhuān)利中的功能性設計特征

　　外觀(guān)設計專(zhuān)利權保護的客體是適于工業(yè)應用產(chǎn)品的整體具有一定美感的外觀(guān)設計，并不直接排斥功能性設計特征，但卻會(huì )影響外觀(guān)設計專(zhuān)利的確權和侵權判定。如果設計特征的功能性太強，會(huì )被認定為“對整體視覺(jué)效果不具有顯著(zhù)性影響”，雖然會(huì )使侵權產(chǎn)品更容易落入專(zhuān)利保護范圍，但在判斷專(zhuān)利有效性時(shí)，無(wú)法區別于現有設計，增大被認定無(wú)效的風(fēng)險。因此，當部分設計特征被認定為功能性設計特征時(shí)，會(huì )削弱外觀(guān)設計的穩定性。

　　對于“功能性設計特征”的界定，在確權方面，《專(zhuān)利審查指南》【1】中的定義是“由產(chǎn)品的功能唯一限定的特定形狀”。在侵權判定方面，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》（“專(zhuān)利侵權司法解釋”）第11條【2】給出了更加嚴格的判斷標準——“主要由技術(shù)功能決定”的設計特征，而非唯一限定。

　　在指導案例85號“手持淋浴噴頭案”【3】中，最高人民法院對此予以具體闡釋?zhuān)骸肮δ苄栽O計特征”包括“實(shí)現特定功能的唯一設計”以及“實(shí)現特定功能的多種設計之一，但是該設計僅由所要實(shí)現的特定功能決定而與美學(xué)因素的考慮無(wú)關(guān)”，此外，裝飾性越強的設計特征，對于整體視覺(jué)效果的影響越大。

　　在該案中，對于手柄位置的跑道狀推鈕設計，實(shí)現的功能在于控制水流開(kāi)關(guān)，最高人民法院從一般消費者和設計者兩個(gè)角度分析，認為其不屬于功能性涉及特征：

　?。?）從一般消費者角度，判斷設計特征的多樣化及裝飾性：該功能對設計的影響僅在于在手柄位置設置推鈕與否，而“只要在淋浴噴頭手柄位置設置推鈕，該推鈕的形狀就可以有多種設計”，一般消費者在看到手柄的推鈕時(shí)會(huì )關(guān)注到其裝飾性，而不僅考慮到其功能；

　?。?）從設計者角度，判斷設計特征是否有增加整體美感的目的：設計者在選擇類(lèi)跑道狀的推鈕形狀設計時(shí)，也考慮到了其與出水面相協(xié)調，以增加整體上的美感。

指導案例85號涉案專(zhuān)利200930193487.X                     被訴侵權產(chǎn)品【4】

　　                                                                                        “手持淋浴噴頭(No.A 4284410 X2)”

圖2

　　可見(jiàn)，除了從一般消費者角度進(jìn)行考慮同類(lèi)設計的多樣化及裝飾性之外，是否具有增加整體美感效果的目的，也是判斷是否屬于功能性設計特征的考量因素。在這類(lèi)案件中，除了客觀(guān)上對設計本身進(jìn)行評價(jià)外，或許還可以通過(guò)設計歷程中不同的設計思路、設計方案等資料作為證據，證明具有設計美感，特別是對于同類(lèi)產(chǎn)品較少的新穎類(lèi)型產(chǎn)品設計，可作為依據說(shuō)明其并非主要由技術(shù)功能決定。

　　2 “形狀構造類(lèi)”商品裝潢及三維商標的“非功能性”與顯著(zhù)性要求

　　根據《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2007〕2號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“不正當競爭司法解釋”）第二條，“有一定影響力的商品裝潢”在非功能性問(wèn)題上的要求是“不屬于僅由商品自身的性質(zhì)所決定的設計，也不屬于為實(shí)現某種技術(shù)效果所必需的設計或者使商品具有實(shí)質(zhì)性?xún)r(jià)值的設計”，并且需要具有“區別于一般常見(jiàn)設計的顯著(zhù)特征”，并且通過(guò)使用獲得了第二含義。

　　2.1“形狀構造類(lèi)”商品裝潢的“非功能性”要求

　　我國關(guān)于形狀構造類(lèi)商品裝潢的判例判斷上述要求的標準大致有兩類(lèi)，第一類(lèi)案例認為該裝潢除了具有功能性之外還具有裝飾性【5】，第二類(lèi)案例認為裝飾性的形狀可以從其自身性質(zhì)上剝離出來(lái)獨立存在【6】。

　　第一類(lèi)案例如“晨光案”【7】，在二審中，上海市高級人民法院（下稱(chēng)“上海高院”）指出，涉案設計中的“筆套夾上部有兩條半環(huán)形鏤空，套身上有大圓形缺口，筆套夾下方又配以‘S&’形裝飾圈”。

圖3 “晨光案”中涉案商品設計：晨光K-35按動(dòng)式中性筆【8】

　　上海高院認為，這些設計特點(diǎn)同時(shí)具備了功能性特點(diǎn)（防滑、節省材料、提高加工工藝性等）、增加美觀(guān)的效果和獨特的裝飾性效果。即，當形狀構造類(lèi)商品裝潢在具備一定功能性的設計特征的同時(shí)還具備一定的獨特的識別作用和美觀(guān)、裝飾性效果的話(huà)，即滿(mǎn)足“非功能性”特征的要求。

　　第二類(lèi)案例例如“卡地亞案”【9】，涉案商品是一款手鐲，雖然為受到本身性質(zhì)所限制的圓環(huán)形或橢圓環(huán)形，但橫截面上排列有特殊形狀或圓形鉆石，以及手鐲接口處為需要用螺絲刀打開(kāi)的圓形圖形，并非受商品自身性質(zhì)所限制——但法院也未明確指出。

圖4 “卡地亞案”中涉案商品設計：卡地亞手鐲

　　2.2  三維商標的“非功能性”要求

　　《商標法》【10】給出了三維商標的“非功能性”要求，與“不正當競爭司法解釋”第二條中的要求實(shí)際上是類(lèi)似的。我國法院對于三維商標的“非功能性”要求給出了更具體的判斷標準。在“Zippo打火機”【11】案中，最高人民法院指出，“將功能性形狀注冊為商標為其所壟斷的需求不得對抗促進(jìn)技術(shù)發(fā)展的公共政策需求，即使該形狀經(jīng)過(guò)使用獲得顯著(zhù)特征也不允許其作為商標注冊”。該案中的三維商標主要設計特點(diǎn)是整體呈類(lèi)似長(cháng)方形、邊角略圓、分為上下部分并在側面以鉸鏈連接等設計特征。

 圖5 Zippo打火機三維商標（注冊號：3031816）

　　最高人民法院認為，首先，以上主要設計特點(diǎn)均屬于為了實(shí)現保證攜帶和使用時(shí)的方便、穩定性以及上下開(kāi)合的方便性等功能，并且比較美觀(guān)；而商標申請人之寶公司（即Zippo公司）所舉出的替代性設計均無(wú)法實(shí)現上述技術(shù)性、功能性效果。而且，由于市面上其他的打火機的外觀(guān)與其基本相同，因而“總體上均不足以證明目前在中國大陸市場(chǎng)上已經(jīng)存在與被異議商標形狀相媲美的替代設計”，即市場(chǎng)上不存在有足夠市場(chǎng)占有率的替代性設計。因此這些設計特征屬于功能性特征，故該商標不符合商標法上對于三維商標的非功能性要求，不能夠獲得注冊。

　　也就是說(shuō)，三維商標是否滿(mǎn)足非功能性要求，主要取決于設計特征是否用于實(shí)現技術(shù)性、實(shí)用性功能，以及為實(shí)現這些功能，是否具有可替代性設計；而并不是具有一定裝飾性即可?？梢?jiàn)，盡管三維商標與“形狀構造類(lèi)”商品裝潢的“非功能性”要求在法律或司法解釋上有著(zhù)很相似的要求，而且實(shí)質(zhì)上屬于相同的問(wèn)題，但三維商標的“非功能性”判斷相較于“晨光案”中上海高院給出的判斷標準是更為嚴苛的。

　　2.3 美國法上未注冊的商業(yè)外觀(guān)（Trade Dress）的“非功能性”要求

　　對于未注冊的商業(yè)外觀(guān)的“非功能性”要求，美國法院的判斷方法比中國更加具體，也更加嚴格：美國聯(lián)邦第九上訴巡回法院在Disc Golf v.Champion Disc一案【12】（以下簡(jiǎn)稱(chēng)Disc Golf案）中指出判斷“非功能性”的四因素判斷方法——（1）產(chǎn)品設計是否產(chǎn)生出實(shí)用性的優(yōu)勢，（2）是否有可利用的、足夠數量的、且具有一定市場(chǎng)份額的替代性設計，以保證不會(huì )妨礙競爭，（3）廣告宣傳是否兜售設計的實(shí)用性?xún)?yōu)勢，（4）特殊的設計是否起因于比較簡(jiǎn)單或者便宜的生產(chǎn)制造方法；四項因素要共同考慮。

　　Disc Golf案中原告所要求保護的產(chǎn)品設計是下圖所示的“飛碟高爾夫”（即DiscGolf）運動(dòng)的目標，在運動(dòng)中，運動(dòng)員需要將飛碟扔進(jìn)該目標中。該產(chǎn)品設計的主要設計特征在于，由中心的桿、下部環(huán)繞桿的籃和懸掛在籃上的一組鏈條組成，鏈條上端連接成圈環(huán)繞在桿的頂部，鏈條下端連接在桿的下端，鏈條自然地下垂成拋物線(xiàn)狀。

圖6 Disc Golf案中的產(chǎn)品設計——飛碟高爾夫運動(dòng)的目標

　　值得一提的是，法院認定該設計具有實(shí)用性?xún)?yōu)勢的重要依據是原告曾以該結構申請并獲得過(guò)發(fā)明專(zhuān)利的保護，因為“發(fā)明專(zhuān)利需要進(jìn)行細致的實(shí)質(zhì)審查以確認其公開(kāi)的形狀具有功能性是首要的作用，而非僅僅是附帶的作用”，而且在發(fā)明專(zhuān)利的權利要求中已經(jīng)將這些設計特征作為技術(shù)特征進(jìn)行強調。在對實(shí)用性?xún)?yōu)勢的宣傳與兜售上，法院指出宣傳中并不需要明確地指出該設計特征的功能性作用，只需要讓宣傳目標能夠理解到該設計特征能實(shí)現特定的實(shí)用性功能即可。比如，在DiscGolf案中，原告在宣傳中曾指出該設計能夠“像‘高爾夫球’的‘球洞’一樣穩定地在飛碟自然飛行的過(guò)程中抓住飛碟并能防止被破壞”，而在宣傳中配合使用的圖片正是飛碟擊中拋物線(xiàn)狀鏈條并落入籃中的情景。

　　2.4“形狀構造類(lèi)”商品裝潢的“顯著(zhù)性”要求與“非功能性”要求的關(guān)系——對“非功能性”問(wèn)題的隱含判斷

　　在此類(lèi)案件中，與三維商標案件相比，法院對“非功能性”要求的判斷大多較為簡(jiǎn)單，并未嚴格按照“不正當競爭司法解釋”第二條的要求進(jìn)行判斷，可能的原因在于，法院在判斷“顯著(zhù)性”時(shí)，將產(chǎn)品設計與同類(lèi)產(chǎn)品常見(jiàn)設計進(jìn)行對比的同時(shí)，已經(jīng)隱含地判斷了是否具有替代性設計。例如在“晨光案”中，最高人民法院在判斷“顯著(zhù)性”時(shí)指出，形狀構造類(lèi)商品裝潢具有區別商品來(lái)源的作用需要“具有區別于一般常見(jiàn)設計的顯著(zhù)特征”，并且“通過(guò)使用獲得了第二含義”，而在進(jìn)行此判斷時(shí)必然要與同類(lèi)常見(jiàn)設計進(jìn)行比較，設計特征并沒(méi)有很明顯的實(shí)用性效果的情況下，在滿(mǎn)足“顯著(zhù)性”判斷中的“具有區別于一般常見(jiàn)設計的顯著(zhù)特征”時(shí)也能夠滿(mǎn)足“非功能性”要求中的“具有替代性設計”的這一因素的要求。

　　然而，由于二者的制度目的不同，“非功能性”判斷無(wú)法被取代——“顯著(zhù)性”是為了確保其具備識別作用，而“非功能性”則是為了防止權利人通過(guò)商品裝潢類(lèi)權利實(shí)現對某種功能的商品的壟斷。制度目的的不同也體現在其判斷方式的區別上：“非功能性”要求的替代設計判斷側重于同類(lèi)產(chǎn)品替代設計能否實(shí)現相同的技術(shù)功能，而“顯著(zhù)性”的判斷則側重于目標商品裝潢相對于同類(lèi)產(chǎn)品常見(jiàn)設計是否有使得相關(guān)消費者認識到的顯著(zhù)區別，以產(chǎn)生區別產(chǎn)品來(lái)源的作用。而且忽略“非功能性”的判斷也是不符合“不正當競爭司法解釋”第二條的要求的。因此，筆者認為，將來(lái)在產(chǎn)品設計的“非功能性”要求爭議較大的案件中，法院可能會(huì )參照三維商標案件中“非功能性”的標準來(lái)要求“形狀構造類(lèi)”商品裝潢。

　　3  實(shí)用藝術(shù)作品的權利客體和獨創(chuàng )性要求

　　我國《著(zhù)作權法》并沒(méi)有將實(shí)用藝術(shù)作品作為一項單獨的著(zhù)作權客體類(lèi)型，《實(shí)施國際著(zhù)作權條約的規定》中也未給出具體判斷標準【13】。但最高人民法院在判例中對于實(shí)用藝術(shù)作品的保護要求中給出了“最低限度審美意義”標準和“可分離性”標準。

　　3.1“最低限度審美意義”

　　在2013年的“樂(lè )高積木案”【14】中，最高法院指出，對于同時(shí)具有實(shí)用和藝術(shù)價(jià)值的客體，是否可作為美術(shù)作品保護取決于作者“在美學(xué)方面付出的智力勞動(dòng)所體現的獨特個(gè)性和創(chuàng )造力”，而“那些不屬于美學(xué)領(lǐng)域的智力勞動(dòng)則與獨創(chuàng )性無(wú)關(guān)”；在該案中，盡管樂(lè )高積木塊的設計是由原告樂(lè )高公司獨立完成的，但涉案積木塊設計的特征“外表面具有圓形凸起的‘L’形積木塊是拼插型玩具積木塊中的常見(jiàn)設計”，“并未賦予涉案玩具積木塊足夠的美學(xué)方面的獨特性”，因而“不符合著(zhù)作權法關(guān)于美術(shù)作品的獨創(chuàng )性要求”。

圖7 樂(lè )高積木

　　由于判斷標準為是否構成“美術(shù)作品”，所以自然而然地使用了美術(shù)作品的判斷標準，即整體上具有審美意義【15】；同時(shí)，該案還引入了與類(lèi)似產(chǎn)品的對比：相對于類(lèi)似產(chǎn)品的常見(jiàn)設計是否具有美學(xué)方面的獨特性，是判斷能否作為美術(shù)作品加以保護的條件。在更早的由上海二中院審理的“英特-宜家兒童椅案”【16】中，法院對此“獨特性”標準的解釋是需要從整體上看與同類(lèi)產(chǎn)品的普通/常見(jiàn)設計在外形上有較大區別，從而在“藝術(shù)性方面滿(mǎn)足構成美術(shù)作品的最低要求”。

圖8 “英特-宜家兒童椅案”涉案產(chǎn)品設計瑪莫特兒童椅

　　3.2“可分離性”標準——“改動(dòng)藝術(shù)性設計不導致實(shí)用功能喪失”

　　相對于“最低限度審美意義”，在2018年的“左尚明舍家具案”【17】中，最高法院則引入了更為細致的“可分離性”標準【18】：物理上可分離，“即具備實(shí)用功能的實(shí)用性與體現藝術(shù)美感的藝術(shù)性可以物理上相互拆分并單獨存在”，或者觀(guān)念上可分離，即“改動(dòng)實(shí)用藝術(shù)品中的藝術(shù)性，不會(huì )導致其實(shí)用功能的實(shí)質(zhì)喪失”。

　　在“左尚明舍家具案”中，最高法院在“最低限度審美意義”思路的基礎上，判斷了涉案作品“唐韻衣帽間家具”是否具有創(chuàng )作性的問(wèn)題：法院認為其藝術(shù)性元素在于其板材花色紋路、金屬配件搭配、中式對稱(chēng)等設計，這些設計均屬于典型的藝術(shù)性設計，因此具有審美意義，具備美術(shù)作品的藝術(shù)創(chuàng )作高度。

　　對于可分離性，最高人民法院認為，對涉案設計的藝術(shù)性造型設計的改動(dòng)并不會(huì )影響其實(shí)用功能——換句話(huà)說(shuō)，將其替換為其他方式的設計也可以實(shí)現其實(shí)用功能（柜體內部置物空間設計使其能夠匹配具體家居環(huán)境使用）——滿(mǎn)足觀(guān)念上可分離的要求，屬于“受著(zhù)作權法保護的美術(shù)作品”。

圖9 “左尚明舍家具案”原告左尚明舍家居用品(上海)有限公司的產(chǎn)品例圖

　　在（2016年）的“MGA玩具車(chē)案”【19】中，廣東省高級人民法院（下稱(chēng)“廣東高院”）對可分離性也有著(zhù)類(lèi)似的解讀。該案中，涉案著(zhù)作權權利基礎“水陸遙控載具（藍色迷彩）”玩具車(chē)是一種可以實(shí)現在船體造型和汽車(chē)造型之間自行切換的功能的遙控玩具車(chē)，原告主張的作品的藝術(shù)性主要在于產(chǎn)品下部設計，其玩具車(chē)下部的車(chē)輪、軸、凹槽等設計均有其獨到的藝術(shù)性設計。但是，廣東高院認為，這些設計是為了實(shí)現車(chē)船兩用的功能而進(jìn)行的設計，而且“若改動(dòng)了這種向上翻折的車(chē)船結合的藝術(shù)性，其車(chē)船兩用的玩具實(shí)用性就無(wú)法實(shí)現”。

 圖10 “MGA玩具車(chē)案”著(zhù)作權權利基礎（左為作品上部，右為作品下部）

　　3.3 美國法上的“可分離性”標準——Pivot Point案

　　在美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院于2004年判決的PivotPoint v.Charlene Products案 【20】中，法院列舉了實(shí)用藝術(shù)作品多種考慮因素，大體上都在于產(chǎn)品外觀(guān)的藝術(shù)性和實(shí)用功能分別在設計者角度或者觀(guān)察者角度所占的權重。在該案中，權利基礎為一種用于化妝和美發(fā)練習的塑料女性頭部模型。最早設計的模型“Mara”不帶有假發(fā)和化妝，隨后PivotPoint公司在“Mara”的基礎上，增加了不同類(lèi)型和長(cháng)度的發(fā)型、不同樣式的化妝，以及改變?yōu)榱瞬煌?lèi)型的膚色，制作出不同的產(chǎn)品推向市場(chǎng)。這些模型可以用于美發(fā)和化妝練習。

                                                                            PivotPoint公司銷(xiāo)售的不帶有假發(fā)和妝容的塑料女性                   PivotPoint公司銷(xiāo)售的帶有發(fā)型、化妝和改變膚色的

                                                                             頭部模型 （與案中的著(zhù)作權權利基礎“Mara”類(lèi)似）                  塑料女性頭部模型 

圖11

　　在初審中，盡管有先例Hart案【21】認定動(dòng)物和魚(yú)的模型屬于可以受到著(zhù)作權保護，但初審法院認為PivotPoint案中的模型“Mara”不同在于，“Mara”的主要價(jià)值并不在于外形的藝術(shù)特征和審美作用，而是用于美發(fā)和化妝練習的功能——除了主要用途外，還體現于“Mara”的眼部和唇部均沒(méi)有顏色、沒(méi)有頭發(fā)。

　　而在上訴中，美國第七巡回法院主要從兩個(gè)角度來(lái)判斷藝術(shù)特征的可分離性。首先一點(diǎn)是在于設計目的，即設計過(guò)程中設計師的主要考量因素?！癕ara”的藝術(shù)性可以與用于發(fā)型和化妝訓練的功能相分離，原因在于這是設計師的“藝術(shù)判斷的產(chǎn)物”，即設計師主要是出于藝術(shù)性考慮而進(jìn)行的設計：Pivot Point公司在委托設計師進(jìn)行設計時(shí)，并未給出特定要求以滿(mǎn)足實(shí)用性功能，比如按照標準尺寸的睫毛、特定弧狀的眉毛等進(jìn)行設計，或者要求特定尺寸以滿(mǎn)足Pivot Point公司現有的包裝。

　　與之不同的是，在更早的Barnhart案【22】中，該案涉及幾種用于展示衣服的無(wú)頭、無(wú)手臂的人體軀干假人模型，該案法官認為，其藝術(shù)性不能與實(shí)用功能相分離的原因在于，設計要點(diǎn)均為由實(shí)現其展示衣服的實(shí)用性功能而決定的——包括與真人一樣的胸部大小尺寸、肩膀寬度等。

　　另一點(diǎn)在于實(shí)際效果，即設計的作品整體除實(shí)現實(shí)用功能外是否有供人欣賞的作用，而非僅進(jìn)行了略微的美化。在Barnhart案中的假人模型相比于衣帽架來(lái)說(shuō)，也只是具有略微美化的效果，其作用主要是為了展示衣物，而非供人欣賞【23】；而Pivot Point的模型“Mara”的獨特設計則更多的在于讓人們去觀(guān)察和欣賞，而非滿(mǎn)足功能性之要求，因而可以滿(mǎn)足藝術(shù)性特征（此處為雕塑性特征）可以與功能性特征相分離地獨立存在之要求。

　　從Barnhart案與Pivot Point案的不同結果來(lái)看，美國法院在這兩起案件中對于“可分離性”的判斷要點(diǎn)主要在于兩個(gè)角度：其一在于，在設計過(guò)程中，設計特征是出于藝術(shù)性考量還是為了實(shí)現實(shí)用功能而確定的——除了從當前作品與設計時(shí)的其他作品相比較而反推設計思路以外，更是可以體現于設計過(guò)程中的相關(guān)資料（例如設計手稿以及與委托人的溝通、討論過(guò)程等）；其二在于，整個(gè)作品除了實(shí)用功能之外，是否是用于供人欣賞的。

　　4 “非功能性”要求總結及“路虎陸風(fēng)案”中“非功能性”判斷的分析

　　4.1 不同類(lèi)型知識產(chǎn)權對“非功能性”要求的區別的總結

　　綜合我國法律法規、案例以及美國法案例，除了在國內部分形狀構造類(lèi)商品裝潢案件不考慮非功能性（只考慮顯著(zhù)性）之外，不同類(lèi)型知識產(chǎn)權關(guān)于“非功能性”的判斷標準或因素，總結如表1：

表1 不同類(lèi)型知識產(chǎn)權關(guān)于“非功能性”的判斷標準或因素

　　對于以上關(guān)于工業(yè)產(chǎn)品外觀(guān)設計“非功能性”標準，從寬松到嚴格排列如表2所示（“最低限度審美意義”標準難以直接比較，在此予以省略）。

表2 工業(yè)產(chǎn)品外觀(guān)設計“非功能性”標準排列

　　可見(jiàn)，外觀(guān)設計專(zhuān)利功能性設計特征的判斷與美國法的Pivot Point案的標準相比，思路相似，均是取決于采取此種設計的主要考量是藝術(shù)性考量還是為了實(shí)現實(shí)用功能——而外觀(guān)設計專(zhuān)利的標準是“僅由功能決定而與美學(xué)因素的考慮無(wú)關(guān)”，而美國法上的實(shí)用藝術(shù)作品的標準是“并非主要出于實(shí)現實(shí)用功能”，可見(jiàn)后者的標準是比前者嚴格的。

　　然而，在實(shí)用藝術(shù)作品案件中，中國法院對“觀(guān)念上可分離”的“改動(dòng)藝術(shù)性設計不導致實(shí)用功能喪失”似乎并不是一個(gè)很?chē)栏竦臉藴?。首先，與三維商標上的功能性判斷方法相對比，“改動(dòng)藝術(shù)性設計不導致實(shí)用功能喪失”都要求其他替代性設計可以實(shí)現相同的功能。然而，由于三維商標還有注冊要求與顯著(zhù)性要求等，而再加上三維商標案件中要求替代性設計需要是市場(chǎng)上已有的、具有一定市場(chǎng)份額的，則無(wú)異于使得三維商標的保護更難于實(shí)用藝術(shù)作品。

　　進(jìn)一步地，如前文所解釋?zhuān)靶螤顦嬙祛?lèi)”商品裝潢在“非功能性”問(wèn)題上宜與三維商標的標準在一定程度上趨同，則由于“形狀構造類(lèi)”商品裝潢需要具有一定的影響力才能予以保護，則更加難于實(shí)用藝術(shù)作品的保護。

　　不僅如此，與“指導案例85號”中給出的外觀(guān)設計專(zhuān)利的功能性特征的判斷標準（受實(shí)用功能所唯一限定，或者雖并非唯一僅由功能決定而與美學(xué)因素的考慮無(wú)關(guān)）相比，“改動(dòng)藝術(shù)性設計不導致實(shí)用功能喪失”標準也更為寬松。

　　然而，即使不考慮與立法理念是否吻合，實(shí)際案件中的情況卻是形狀構造類(lèi)商品裝潢和外觀(guān)設計專(zhuān)利在“非功能性”上的要求低于實(shí)用藝術(shù)作品——譬如“路虎陸風(fēng)案”中三種糾紛不同的判決結果。

　　4.2 “路虎陸風(fēng)”之爭中關(guān)于“非功能性”的判斷

　　在今年3月13日，朝陽(yáng)法院依據《反不正當競爭法》第六條第（一）項之規定判決江陵公司構成擅自使用與他人有一定影響的商品裝潢相同或近似的標識的不正當競爭行為：“攬勝極光”車(chē)型的諸多具有裝飾作用的獨特設計經(jīng)過(guò)路虎公司的宣傳和銷(xiāo)售后能夠起到識別商品來(lái)源的作用，屬于“有一定影響的裝潢”，而“陸風(fēng)X7”上使用的形狀構造類(lèi)裝潢足以導致相關(guān)公眾將其與“攬勝極光”產(chǎn)生混淆和誤認，因而構成了《反不正當競爭法》第六條第（一）項規定的擅自使用與他人有一定影響的商品裝潢相同或近似的標識的不正當競爭行為。

　　從現有的報道來(lái)看，朝陽(yáng)法院并未對形狀構造類(lèi)商品裝潢的“非功能性”要求做出判斷。如前文中筆者的分析所推測，朝陽(yáng)法院在判斷“顯著(zhù)性”問(wèn)題時(shí)，對形狀構造類(lèi)商品裝潢的“非功能性”隱含地進(jìn)行了判斷——由于在“攬勝極光”車(chē)型發(fā)售的同時(shí)期（2010年左右），市面上其他的SUV車(chē)型與“攬勝極光”車(chē)型在視覺(jué)效果上具有較為明顯的區別，可認為市面上具有多種替代性設計，因而也可以滿(mǎn)足形狀構造類(lèi)商品裝潢的“非功能性”要求。

圖12 路虎攬勝極光

圖13 多款同時(shí)期市場(chǎng)上的SUV車(chē)型

　　而在“路虎陸風(fēng)案”的著(zhù)作權糾紛中，朝陽(yáng)法院認為實(shí)用藝術(shù)作品應當同時(shí)滿(mǎn)足上述兩個(gè)標準：（1）實(shí)用性和藝術(shù)性可相互分離（“可分離性”），且（2）具有至少與美術(shù)作品相一致的獨創(chuàng )性（“整體美學(xué)獨創(chuàng )性”）。朝陽(yáng)法院上述“攬勝極光”車(chē)型未滿(mǎn)足任一標準：

　　就“可分離性”，朝陽(yáng)法院認為，“攬勝極光”車(chē)型的雖然在“下壓式車(chē)頂、懸浮式車(chē)頂、上揚的特征線(xiàn)條、蚌殼式發(fā)動(dòng)機蓋、整車(chē)輪廓造型”等方面具有藝術(shù)性表達，但未能證明藝術(shù)性表達可以獨立于實(shí)用功能。同時(shí)，朝陽(yáng)法院并沒(méi)有對“觀(guān)念上可分離”進(jìn)行細致的論證。筆者認為，可能的原因是汽車(chē)類(lèi)產(chǎn)品的外形設計對實(shí)用性功能的影響通常是比較大的，大多還是出于技術(shù)上的考慮【24】，并非主要出于藝術(shù)性的考慮。

　　就“整體美學(xué)獨創(chuàng )性”，朝陽(yáng)法院認為，相對于一般的汽車(chē)外觀(guān)而言，一般公眾仍然會(huì )將其視為汽車(chē)這種工業(yè)產(chǎn)品而不是一件藝術(shù)作品，不滿(mǎn)足至少與美術(shù)作品相一致的獨創(chuàng )性要求。

　　而專(zhuān)利復審委員會(huì )對在該案相關(guān)的陸風(fēng)車(chē)型所涉及的外觀(guān)設計專(zhuān)利無(wú)效糾紛【25】中也從外觀(guān)設計專(zhuān)利方面對“非功能性”問(wèn)題作出了判斷，其指出車(chē)身側面的線(xiàn)條除了實(shí)現實(shí)用功能以外，也蘊含了裝飾性考慮，而且其設計也不會(huì )因為實(shí)現實(shí)用功能而受到唯一限定或者較為有限數量的限定，呈現多元化和較大變化的狀態(tài)。

　　在法院和專(zhuān)利復審委員會(huì )看來(lái)，由于汽車(chē)外形的相關(guān)設計具有多樣性的可替代性設計，“攬勝極光”車(chē)型的設計是滿(mǎn)足外觀(guān)設計專(zhuān)利和形狀構造類(lèi)商品裝潢的“非功能性”要求的，但不滿(mǎn)足實(shí)用藝術(shù)作品的“可分離性”要求；但如果按照“改動(dòng)藝術(shù)性不導致實(shí)用功能的喪失”標準來(lái)判斷，則足以認為，即使改變“攬勝極光”的車(chē)型設計，也不會(huì )使得其實(shí)用功能喪失。

　　也就是說(shuō)，朝陽(yáng)法院并未使用“改動(dòng)藝術(shù)性不導致實(shí)用功能喪失”的標準在本案中判斷“攬勝極光”車(chē)型是否滿(mǎn)足著(zhù)作權上對實(shí)用藝術(shù)作品的“可分離性”問(wèn)題，其標準實(shí)際上更高，而且比三維商標/商業(yè)外觀(guān)以及外觀(guān)設計專(zhuān)利中關(guān)于功能性設計特征的標準更加嚴格。

　　由此也可以看出“改動(dòng)藝術(shù)性不導致實(shí)用功能喪失”這一對“可分離性”的解釋并不足以解決“非功能性”問(wèn)題，而如果以傳統的“最低限度審美意義”標準進(jìn)行兜底（如“路虎陸風(fēng)案”中朝陽(yáng)法院就同時(shí)使用了這個(gè)標準及可分離性），則會(huì )引入較為模糊的概念，而且“可分離性”本身就是針對這些概念中較為模糊之處而提出的具體標準。因此，為明確具體的判斷標準，還是宜于對“可分離性”問(wèn)題的“改動(dòng)藝術(shù)性設計不導致實(shí)用功能喪失”標準進(jìn)行細化解釋——例如參考美國法院在Pivot Point案中關(guān)于可分離性的判斷標準，進(jìn)一步以“藝術(shù)型設計并非以實(shí)現使用功能為主要目的”來(lái)對實(shí)用藝術(shù)作品的“非功能性”進(jìn)行要求。

　　注釋

　　【1】詳見(jiàn)《專(zhuān)利審查指南》第四部分第五章第6.1節。

　　【2】《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一 條第一款：“人民法院認定外觀(guān)設計是否相同或者近似時(shí)，應當根據授權外觀(guān)設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀(guān)設計的整體視覺(jué)效果進(jìn)行綜合判斷；對于主要由技術(shù)功能決定的設計特征以及對整體視覺(jué)效果不產(chǎn)生影響的產(chǎn)品的材料、內部結構等特征，應當不予考慮?！?/p>

　　【3】指導案例85號：高儀股份公司訴浙江健龍衛浴有限公司侵害外觀(guān)設計專(zhuān)利權糾紛案，(2015)民提字第23號。

　　【4】圖片來(lái)自：“（林達劉供稿）案例分析-高儀訴健龍衛浴侵害外觀(guān)設計專(zhuān)利權再審案”，https://mp.weixin.qq.com/s/hIDdIxliBy9qjA5To1o1zQ。

　　【5】如下文的“晨光案”及(2013)穗中法知民終字第527號“溫州海寶清洗機械有限公司與阿爾弗雷德.凱馳兩合公司不正當競爭糾紛、擅自使用知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢糾紛案”。

　　【6】如下文的“卡地亞案”。

　　【7】（2010）民提字第16號，“寧波微亞達制筆有限公司與上海中韓晨光文具制造有限公司、原審被告寧波微亞達文具有限公司、原審被告上海成碩工貿有限公司擅自使用知名商品特有裝潢糾紛案”，最高人民法院，2010年。

　　【8】注：本文中大部分產(chǎn)品圖片均來(lái)自網(wǎng)絡(luò )，與案件中實(shí)際的權利基礎可能有所不同。

　　【9】(2016)浙0108民初1401號，“卡地亞國際有限公司與杭州瑞尚電子商務(wù)有限公司擅自使用知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢糾紛案”，杭州市濱江區人民法院，2016年。

　　【10】《商標法》第十二條規定：以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性?xún)r(jià)值的形狀，不得注冊。

　　【11】“之寶制造公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會(huì )其他二審行政判決書(shū)”，（2015）高行（知）終字第4355號。

　　【12】Disc Golf Ass'n,Inc.v.Champion Discs,Inc.,158 F.3d 1002(1998).

　　【13】國務(wù)院于1992年發(fā)布，第6條規定“對外國實(shí)用藝術(shù)作品的保護期，為自該作品完成起25年。美術(shù)作品（包括動(dòng)畫(huà)形象設計）用于工業(yè)制品的，不適用前款規定?！?/p>

　　【14】(2013)民申字第1334號，“樂(lè )高公司與廣東小白龍動(dòng)漫玩具實(shí)業(yè)有限公司等侵害著(zhù)作權糾紛申請案”。

　　【15】如《著(zhù)作權法實(shí)施條例》第四條第（八）項：“美術(shù)作品，是指繪畫(huà)、書(shū)法、雕塑等以線(xiàn)條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品?！?/p>

　　【16】（2008）滬二中民五（知）初字第187號。

　　【17】（2018）最高法民申6061號，“北京中融恒盛木業(yè)有限公司與左尚明舍家居用品 (上海)有限公司侵害著(zhù)作權糾紛民事裁定書(shū)”。

　　【18】參見(jiàn)崔國斌：《著(zhù)作權法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社，2014年9月第1版，第171-180頁(yè)。

　　【19】“MGA娛樂(lè )公司、溫慶浩著(zhù)作權權屬、侵權糾紛二審民事判決書(shū)”，（2015）粵高法民三終字第74號。

　　【20】Pivot Point Intern.,Inc.v.Charlene Products,Inc.,372 F.3d 913(2004).

　　【21】Hart v.Dan Chase Taxidermy Supply Co.,Ltd,86 F.3d 320(2d Cir.1996).Superior Form Builders,Inc.v.Dan Chase Taxidermy Supply Co.,Ltd,74 F.3d 488(4th Cir.1996).

　　【22】Carol Barnhart Inc.v.Economy Cover Corp.,773 F.2d 411(1985).

　　【23】See Hart v.Dan Chase Taxidermy Supply Co.,Ltd,86 F.3d 320(2d Cir.1996).

　　【24】參見(jiàn)：方詩(shī)龍：“從‘路虎攬勝極光VS江鈴陸風(fēng)X7’案看汽車(chē)車(chē)型的知識產(chǎn)權保護”，https://mp.weixin.qq.com/s/Vo2MVQ6Hq3oQUPStsGMRIQ。

　　【25】江鈴控股有限公司與捷豹路虎公司專(zhuān)利無(wú)效案（第29146號專(zhuān)利無(wú)效宣告請求審查決定書(shū)）。