文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 王寶筠

　　摘要：

　　隨著(zhù)知識產(chǎn)權保護意識的增強，專(zhuān)利侵權案件在我國日益增多，專(zhuān)利侵權也呈現出多樣化的特點(diǎn)。針對專(zhuān)利侵權問(wèn)題，業(yè)內進(jìn)行過(guò)多方面探討，其中，專(zhuān)利間接侵權是探討的熱點(diǎn)問(wèn)題之一。本文，擬針對專(zhuān)利間接侵權的構成要件進(jìn)行分析。

　　一、專(zhuān)利間接侵權的概念

　　專(zhuān)利間接侵權，并非是我國法律條款中的標準術(shù)語(yǔ)。專(zhuān)利間接侵權中的“間接”與“直接”相對，這意味著(zhù)所謂的專(zhuān)利間接侵權并不直接構成專(zhuān)利侵權，即，專(zhuān)利間接侵權所對應的行為并非按照專(zhuān)利侵權判斷中全面覆蓋原則①所要求的那樣，完整實(shí)施了專(zhuān)利保護的技術(shù)方案。專(zhuān)利間接侵權中的“侵權”，意味著(zhù)專(zhuān)利間接侵權行為，以間接的方式參與或促使了專(zhuān)利侵權的發(fā)生，使得專(zhuān)利間接侵權行為人中從中獲利，導致專(zhuān)利權人利益受損。

　　由于專(zhuān)利間接侵權行為人通過(guò)其間接行為獲利，侵害了專(zhuān)利權方的合法權益，從公平、正義、充分保護技術(shù)創(chuàng )新的角度，應當對專(zhuān)利間接侵權行為予以懲戒；但同時(shí)，專(zhuān)利間接侵權行為由于并不滿(mǎn)足專(zhuān)利侵權中全面覆蓋原則這一基礎性要求，難以直接適用現有的專(zhuān)利侵權判斷體系進(jìn)行侵權與否的判斷，因此，在實(shí)踐中多采用共同侵權原理對專(zhuān)利間接侵權問(wèn)題進(jìn)行判斷。

　　二、幫助、教唆侵權是否在專(zhuān)利間接侵權中均呈現特殊性

　　共同侵權中存在幫助侵權和教唆侵權，在專(zhuān)利間接侵權中，同樣存在以幫助或教唆方式間接參與或促使了專(zhuān)利侵權的發(fā)生的情況，我們或者可以將這兩種專(zhuān)利間接侵權的形態(tài)稱(chēng)之為專(zhuān)利幫助侵權以及專(zhuān)利教唆侵權。

　　對于在專(zhuān)利間接侵權中，是否針對幫助侵權行為和教唆侵權行為均進(jìn)行立法層面的明確，國際上存在一元立法模式和二元立法模式兩種類(lèi)型。

　　二元立法模式的典型代表是美國，美國在其《專(zhuān)利法》中就專(zhuān)利間接侵權中的輔助侵權和誘導侵權的構成要件分別進(jìn)行了明確。

　　一元立法模式的典型代表是日本。日本考慮到專(zhuān)利侵權中的誘導侵權和傳統民法中的共同侵權沒(méi)有特殊區別，在其《專(zhuān)利法》中僅針對專(zhuān)利間接侵權中的輔助侵權進(jìn)行了具體的明確。

　　我國當前所采用的是二元立法模式，在最高人民法院2016年3月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ǚㄡ尅?016】1號）中，第21條專(zhuān)門(mén)對專(zhuān)利間接侵權進(jìn)行了規定，該條共有2款，分別規定了輔助侵權和誘導侵權。

　　針對此種二元立法模式，業(yè)內有學(xué)者提出不同觀(guān)點(diǎn)，認為一元立法模式是更為適合我國立法體系的模式[1]。

　　本文同樣認為我國應采用一元立法模式，理由為：以提供幫助形式出現的專(zhuān)利幫助侵權，由于幫助內容具有技術(shù)性的特點(diǎn)，其判斷方式相比于傳統的幫助侵權呈現出特殊性，由此，在采用幫助侵權適用專(zhuān)利幫助侵權的判斷過(guò)程中，有必要就幫助侵權的構成要件加以特殊的明確；而通過(guò)教唆方式體現的專(zhuān)利教唆侵權，由于教唆行為并不具有技術(shù)性的特點(diǎn)，其判斷方式和傳統的“教唆”判斷方式并無(wú)不同，因此，就專(zhuān)利教唆侵權中的“教唆”的構成要件，無(wú)需進(jìn)行特定的明確。

　　三、專(zhuān)利幫助侵權的構成要件分析

　　在侵權責任法中，幫助侵權的構成要件包括：

　　第一，存在多個(gè)行為人；

　　第二，存在共同故意；

　　第三，幫助行為客觀(guān)上使加害行為易于實(shí)施；

　　第四，存在加害行為且加害行為與權益被侵害之間具有因果關(guān)系。

　　落實(shí)到專(zhuān)利幫助侵權中，第一個(gè)構成要件不難判斷，判斷的難點(diǎn)集中在第二、第三和第四個(gè)構成要件上， 本文，針對第二個(gè)構成要件，即“共同故意”加以分析。

　　1、各國針對專(zhuān)利幫助侵權中“共同故意”的判斷實(shí)踐

　　分析各國對于幫助侵權中“共同故意”的判斷實(shí)踐，對于我們厘清專(zhuān)利幫助侵權中“共同故意”的實(shí)質(zhì)內涵有幫助作用。

　?。?）“共同故意”在美國專(zhuān)利幫助侵權構成要件中的體現

　　對于專(zhuān)利幫助侵權，美國所采用的是“無(wú)實(shí)質(zhì)性非侵權用途+主觀(guān)故意”這一判斷標準。

　　所謂無(wú)實(shí)質(zhì)性非侵權用途要求幫助方所提供的物品應當不具有實(shí)質(zhì)性非侵權用途。本文認為，這種對于其他用途的排除，實(shí)際的內涵是幫助方向被幫助方所提供的幫助必然指向侵權的用途，這是以產(chǎn)品本身的屬性，間接的建議甚至要求被幫助方實(shí)施侵權行為的意思表示。對于被幫助方而言，由于所接受的產(chǎn)品除了侵權功能之外別無(wú)其他功能，因此，其接受產(chǎn)品的行為以及該接受行為所必然導致的實(shí)施行為意味著(zhù)其已經(jīng)和幫助方就進(jìn)行專(zhuān)利侵權達成了一致，幫助方和被幫助方之間的意思聯(lián)絡(luò )由此形成。只不過(guò)，這種意思聯(lián)絡(luò )并非是傳統意義上的口頭或書(shū)面形式的意思聯(lián)絡(luò )，而是一種以技術(shù)性要素體現的意思聯(lián)絡(luò )。

　　美國就專(zhuān)利幫助侵權主觀(guān)要件上的要求則是要求行為人知道專(zhuān)利的存在以及知道該部件的使用會(huì )侵犯專(zhuān)利。本文認為，基于專(zhuān)利的公開(kāi)，已經(jīng)默認行為人知曉專(zhuān)利的存在；而有關(guān)行為人知道該部件的使用會(huì )侵犯專(zhuān)利，則是在知曉專(zhuān)利的存在基礎上，進(jìn)一步強調了行為人所知曉的專(zhuān)利是一個(gè)可能對其構成侵權的專(zhuān)利，這和行為人知曉專(zhuān)利的存在含義基本相同。美國針對專(zhuān)利幫助侵權主觀(guān)要件的規定，其實(shí)是對于專(zhuān)利公開(kāi)所導致的行為人知曉專(zhuān)利存在的一個(gè)具體明確。該主觀(guān)要件的規定所針對的是“故意”方面的要求，在“意思聯(lián)絡(luò )”方面，美國專(zhuān)利幫助侵權的主觀(guān)要件并未做出相應的規定，這和日本、德國的主觀(guān)要件內容存在本質(zhì)的區別，稍后會(huì )對比加以介紹。

　　由此，雖然在形式上，美國對專(zhuān)利幫助侵權的構成要件是主觀(guān)和客觀(guān)相結合的模式，但主觀(guān)要求并非是針對形成意思聯(lián)絡(luò )方面的要求，而是故意層面的要求。僅從意思聯(lián)絡(luò )方面來(lái)分析，美國對專(zhuān)利幫助侵權的構成要件要求應僅為純粹的客觀(guān)要求，即，“幫助方向被幫助方提供專(zhuān)用品”這一要求。

　?。?）“共同故意”在日本專(zhuān)利幫助侵權構成要件中的體現

　　日本在專(zhuān)利幫助侵權方面的構成要件要求分成兩種不同情況。

　　一是純客觀(guān)主義，體現在日本專(zhuān)利法第101條第（1）、（4）的規定中。該客觀(guān)主義的要求和美國的專(zhuān)用品要求相類(lèi)似，也是強調該物品除了實(shí)施專(zhuān)利發(fā)明以外，本質(zhì)上不具有其他用途。與美國不同的是，日本在上述條款中并未針對主觀(guān)要件加以要求?；谥暗姆治?，在承認專(zhuān)利公開(kāi)導致社會(huì )公眾均知曉專(zhuān)利的情況下，上述規定所判斷的是行為人之間的“意思聯(lián)絡(luò )”，該意思聯(lián)絡(luò )的形成再加上行為人基于知曉專(zhuān)利所構成的故意，即形成共同故意。

　　二是主客觀(guān)相結合主義，體現在日本專(zhuān)利法第101條第（2）款、第（5）款中，可概括為“不可或缺物品+主觀(guān)故意”的模式。在該模式中，不可或缺物品指的是所涉及的物品是對發(fā)明所解決的問(wèn)題不可或缺。需要注意的是，此處的不可或缺并非不可替代，這和美國純客觀(guān)主義要求中的專(zhuān)用品要求并不相同。專(zhuān)用品的要求所強調的是物品并無(wú)其他功能，這種排他性導致了雙方“意思聯(lián)絡(luò )”的形成；而不可或缺僅指物品對于實(shí)現專(zhuān)利技術(shù)方案的重要性。但重要并非意味著(zhù)不可替代，實(shí)際上，物品的“不可或缺”本質(zhì)上是在強調幫助方所提供的物品對于被幫助人起到了有價(jià)值的幫助作用，是針對“幫助”層面的具體要求，而非是針對“意思聯(lián)絡(luò )”方面的要求。

　　在日本的主客觀(guān)相結合主義中，“意思聯(lián)絡(luò )”方面的要求體現在主觀(guān)要求上。在日本的主觀(guān)要求中，所要求的是行為人明知發(fā)明專(zhuān)利的存在以及該物品會(huì )用于發(fā)明的實(shí)施。需要注意的是，日本就主觀(guān)構成要件的要求和美國的主觀(guān)構成要件要求并不相同。盡管美國的主觀(guān)構成要件要求也提及了對于部件的使用會(huì )侵犯專(zhuān)利權，但其實(shí)是對行為人是否知曉專(zhuān)利存在的規定。實(shí)際上，即使行為人知道部件的使用會(huì )侵犯專(zhuān)利權，但其所知曉的僅僅是一種侵權的可能性，行為人并不知道被幫助人是否會(huì )實(shí)際實(shí)施專(zhuān)利侵權。該“知曉”在侵權是否實(shí)際發(fā)生層面的不確定性，使得并不依據該“知曉”就確定幫助方和被幫助方之間形成了意思聯(lián)絡(luò )。因此，美國的主觀(guān)要求方面，并未對于實(shí)施專(zhuān)利層面的“意思聯(lián)絡(luò )”加以要求。而日本的上述主觀(guān)要求，則不僅要求行為人知曉專(zhuān)利的存在，更是要求行為人知曉該物品會(huì )用于發(fā)明的實(shí)施。即，日本的主觀(guān)要求對于侵權實(shí)際發(fā)生這一情況而言是確定性的。各個(gè)行為人這種對于發(fā)明的實(shí)施，即，對于發(fā)生專(zhuān)利侵權行為的確定性的知曉，形成了相互之間就專(zhuān)利侵權的合意，由此可確認幫助方和被幫助方之間具有意思聯(lián)絡(luò )。由此可見(jiàn)，在日本針對幫助侵權的主客觀(guān)相結合要求中，客觀(guān)方面針對物品的要求僅為針對“幫助”層面的要求，主觀(guān)層面的要求則是針對“意思聯(lián)絡(luò )”的要求。僅從“意思聯(lián)絡(luò )”方面分析，日本的主客觀(guān)相結合主義的要求所提供的僅是主觀(guān)方面的要求。

　　結合日本的純客觀(guān)主義要求以及主客觀(guān)相結合主義要求，我們可以發(fā)現，針對“共同故意”方面的要求，既可以采用單純的客觀(guān)條件要求，即專(zhuān)用品，來(lái)加以判斷；也可以采用單純的主觀(guān)條件要求，即行為人知曉物品會(huì )用于發(fā)明的實(shí)施，來(lái)加以判斷。

　　（3）“共同故意”在德國專(zhuān)利幫助侵權構成要件中的體現

　　德國就專(zhuān)利幫助侵權的構成要件要求和日本的主客觀(guān)主義要求相類(lèi)似。針對物品的要求，德國同樣并未要求該物品是專(zhuān)用品，而是要求該物品與發(fā)明的主要要素相聯(lián)系，這和日本對于物品所要求的“不可或缺”本質(zhì)含義上是一致的。主觀(guān)要件上，德國則是要求行為人知道或者應當知道物品的受讓人已經(jīng)有使用該物品實(shí)施專(zhuān)利的確定意圖[2]，這和日本有關(guān)“明知該物品會(huì )用于發(fā)明的實(shí)施”本質(zhì)含義相同。因此，基于上述對日本主客觀(guān)主義的分析可知，德國的構成要件要求，在“共同故意”層面，同樣可以認為是純主觀(guān)主義的要求。

　　2、對于我國專(zhuān)利幫助侵權“共同故意”判斷方式的建議

　　本文認為，各國在專(zhuān)利幫助侵權構成要件上的要求，重點(diǎn)均在于“共同故意”中“共同”的判斷。且基于專(zhuān)利的公開(kāi)，“共同故意”中的“故意”是一個(gè)已經(jīng)必然滿(mǎn)足的條件，理論上無(wú)需再進(jìn)行判斷，專(zhuān)利幫助侵權中針對共同故意的判斷，僅需進(jìn)行“共同”，即“意思聯(lián)絡(luò )”的判斷即可。

　　總結上述各國針對“意思聯(lián)絡(luò )”的判斷要求可見(jiàn)，美國為純客觀(guān)主義要求，德國為純主觀(guān)主義要求，日本則為主觀(guān)主義要求或客觀(guān)主義要求均可。本文認為，純主觀(guān)的構成要件要求，和侵權責任法中幫助侵權的“共同故意”的要求并無(wú)不同，采用侵權責任法中的判斷方式進(jìn)行判斷并無(wú)任何障礙。專(zhuān)利幫助侵權中的客觀(guān)構成要件，由于具備技術(shù)要素，和傳統“意思聯(lián)絡(luò )”的判斷相比具有技術(shù)上的特殊性，因此有必要在立法層面對此進(jìn)行明確，以便于在司法審判中據此進(jìn)行準確的判斷。同時(shí)，為了避免將幫助侵權的共同故意僅解讀為客觀(guān)要求這一種體現形式，有必要將主觀(guān)要求同時(shí)加以明確，但應明確這二者的關(guān)系應該是并列且相互獨立的，而非相互依存關(guān)系。

　　四、案例分析

　　結合上述分析，本文針對近期一涉及專(zhuān)利間接侵權的熱點(diǎn)案件進(jìn)行分析。

　　（一）案情介紹

　　2015年7月，西安西電捷通公司起訴索尼公司侵犯了其“一種無(wú)線(xiàn)局域網(wǎng)移動(dòng)設備安全接入及數據保密通信的方法”的專(zhuān)利（簡(jiǎn)稱(chēng)涉案專(zhuān)利）的專(zhuān)利權，要求索尼公司停止侵權并賠償損失。

　　涉案專(zhuān)利共有14項權利要求，原告西電捷通公司在本案中主張被告索尼公司侵犯了其權利要求1、2、5、6所保護的技術(shù)方案，簡(jiǎn)化起見(jiàn)，本文僅介紹其中的權利要求1，該權利要求的內容為：

　　1、一種無(wú)線(xiàn)局域網(wǎng)移動(dòng)設備安全接入及數據保密通信的方法，其特征在于，接入認證過(guò)程包括如下步驟：

　　步驟一，移動(dòng)終端MT將移動(dòng)終端MT的證書(shū)發(fā)往無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP提出接入認證請求；

　　步驟二，無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP將移動(dòng)終端MT證書(shū)與無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP證書(shū)發(fā)往認證服務(wù)器AS提出證書(shū)認證請求；

　　步驟三，認證服務(wù)器AS對無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP以及移動(dòng)終端MT的證書(shū)進(jìn)行認證；

　　步驟四，認證服務(wù)器AS將對無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP的認證結果以及將對移動(dòng)終端MT的認證結果通過(guò)證書(shū)認證響應發(fā)給無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP，執行步驟五；若移動(dòng)終端MT認證未通過(guò)，無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP拒絕移動(dòng)終端MT接入；

　　步驟五，無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP將無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP證書(shū)認證結果以及移動(dòng)終端MT證書(shū)認證結果通過(guò)接入認證響應返回給移動(dòng)終端MT；

　　步驟六，移動(dòng)終端MT對接收到的無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP證書(shū)認證結果進(jìn)行判斷；若無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP認證通過(guò)，執行步驟七；否則，移動(dòng)終端MT拒絕登錄至無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP；

　　步驟七，移動(dòng)終端MT與無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP之間的接入認證過(guò)程完成，雙方開(kāi)始進(jìn)行通信。

　　由上述記載的內容可以看出，權利要求1保護的是一種移動(dòng)設備接入局域網(wǎng)時(shí)的安全認證方法，該方法由移動(dòng)終端、無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)以及認證服務(wù)器分別執行相應的操作及交互，用以實(shí)現對無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)以及移動(dòng)終端的認證，并基于認證結果決定是否允許終端接入局域網(wǎng)。

　　對于該權利要求所保護的技術(shù)方案，原告西電捷通公司認為被告索尼公司單獨實(shí)施了直接侵權行為，即被告在被控侵權產(chǎn)品的設計研發(fā)、生產(chǎn)制造、出廠(chǎng)檢測等過(guò)程中均需驗證手機無(wú)線(xiàn)局域網(wǎng)鑒別與保密基礎結構（WAPI）功能是否正常，以便確認能否通過(guò)工業(yè)和信息化部（簡(jiǎn)稱(chēng)工信部）入網(wǎng)檢測，在此過(guò)程中，被告必然要單獨實(shí)施涉案專(zhuān)利。

　　針對原告所訴被告直接侵權行為，北京市知識產(chǎn)區法院支持了西電捷通公司的訴訟請求，認定被告索尼公司構成直接侵權。由于直接侵權并非本文討論的重點(diǎn)，因此在此不做詳細介紹及討論。

　?。ǘυ摪钢袑?zhuān)利幫助侵權的分析

　　1、原告觀(guān)點(diǎn)

　　針對該案，原告西電捷通公司還認為索尼公司的行為構成專(zhuān)利幫助侵權，即，被告索尼公司生產(chǎn)的涉案手機作為一種必不可少的工具，為他人實(shí)施涉案專(zhuān)利提供了幫助。

　　2、被告觀(guān)點(diǎn)

　　針對專(zhuān)利幫助侵權，被告索尼公司認為其向用戶(hù)提供手機的行為并不構成提供幫助的共同侵權，其中，重點(diǎn)理由為：涉案手機具有實(shí)質(zhì)性非侵權用途，如連接WIFI、拍攝、通話(huà)等，并非用于實(shí)施涉案專(zhuān)利的專(zhuān)用部件或設備。

　　3、判決

　　針對專(zhuān)利幫助侵權，北京市知識產(chǎn)權法院認為被告明知被控侵權產(chǎn)品中內置有WAPI功能模塊組合，且該組合系專(zhuān)門(mén)用于實(shí)施涉案專(zhuān)利的設備，未經(jīng)原告許可，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的將該產(chǎn)品提供給他人實(shí)施涉案專(zhuān)利的行為，已經(jīng)構成幫助侵權行為。

　　4、本文觀(guān)點(diǎn)

　　本文認為，北京市知識產(chǎn)權法院就被告構成幫助侵權的結論正確，但在分析過(guò)程方面稍顯簡(jiǎn)單，且缺少對被告辯稱(chēng)理由的直接回應，如能在得出結論的理由方面在做充實(shí)，則能使該結論更具說(shuō)服力且更為確定。

　　對于被告索尼公司提供手機給用戶(hù)的行為是否構成幫助侵權，北京市知識產(chǎn)權法院認為，被告明知被控侵權產(chǎn)品中內置有WAPI功能模塊組合，且該組合系專(zhuān)門(mén)用于實(shí)施涉案專(zhuān)利的設備，因此認定幫助侵權成立。從上述判決可以看出，北京市知識產(chǎn)權法院是基于提供“專(zhuān)用品”認定被告的行為屬于幫助侵權行為。但同時(shí)應當注意的是，被告在辯稱(chēng)的理由中提及其所提供的手機除了還具有例如連接WIFI、拍攝、通話(huà)等實(shí)質(zhì)性非侵權用途。本文認為，被告辯稱(chēng)的理由具有一定的說(shuō)服力。在被告提供給用戶(hù)的手機并不是專(zhuān)利幫助侵權中的“專(zhuān)用品”的情況下，并不應據此認定專(zhuān)利幫助侵權成立。但同時(shí)還應注意到的是，在本案中，被告索尼公司明知其提供的手機中內置有WAPI功能模塊組合，尤其是，被告索尼公司還明知接受該手機的用戶(hù)會(huì )采用該手機用以實(shí)現WAPI功能，即用于實(shí)現專(zhuān)利保護的技術(shù)方案。在此情況下，索尼公司對于用戶(hù)會(huì )基于其提供的手機實(shí)施專(zhuān)利方案的知曉，以及用戶(hù)接受手機的行為，達成了如前文所述的專(zhuān)利幫助侵權中的共同故意的主觀(guān)條件。再考慮到索尼公司所提供的手機中所具有的WAPI模塊是實(shí)施專(zhuān)利方案的不可或缺的模塊，因此，索尼公司提供手機的行為滿(mǎn)足了專(zhuān)利幫助侵權的主客觀(guān)要件，達成了專(zhuān)利幫助侵權中就“共同故意”以及“幫助”的構成要件的要求。當然，該案中還存在是否存在直接侵權的爭議，筆者會(huì )在后續文章中進(jìn)行探討。

　　注釋?zhuān)?

　?、? 專(zhuān)利侵權的判定遵循“全面覆蓋原則”，即被訴侵權技術(shù)方案的技術(shù)特征只有包含了權利要求記載的全部技術(shù)特征，才能判定侵權成立，此即專(zhuān)利直接侵權的基本判定原則。參見(jiàn)：劉筠筠、張其鑒、徐博《侵權責任法視角下我國專(zhuān)利間接侵權的規則審視與立法設計》，載《2013年中華全國專(zhuān)利代理人協(xié)會(huì )年會(huì )暨第四屆知識產(chǎn)權論壇論文匯編第三部分》，2013年7月1日。

　　參考文獻：

　　[1]張其鑒. 我國專(zhuān)利間接侵權立法模式之反思[J]. 知識產(chǎn)權，2017,(4):39.

　　[2]張其鑒. 我國專(zhuān)利間接侵權立法模式之反思[J]. 知識產(chǎn)權，2017,(4):37.