文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 閆春德

　　引言

　　近年來(lái)，隨著(zhù)社會(huì )生活的日新月異，“新媒體”作為熱詞逐步進(jìn)入公眾視野并影響著(zhù)人們的日常生活。普通公眾眼中的“新媒體”，是相較于諸如報刊、雜志、廣播、電視等傳統媒體而言，應包括所有數字化的傳統媒體（報刊、雜志等）、數字廣播、網(wǎng)絡(luò )媒體、手機媒體、數字電視、搜索引擎、各類(lèi)網(wǎng)站、社交平臺等。就此而言，“新媒體”實(shí)質(zhì)上是指當下萬(wàn)物皆媒的環(huán)境,是數字化新媒體。其中，與日常生活或工作最相關(guān)、最具代表性的，恐怕非“微博”、“微信”莫屬。為此，本文為行文便利，將集中聚焦發(fā)生在微博、微信這兩大新媒體平臺環(huán)境下的著(zhù)作權侵權案件進(jìn)行分析。

　　據近期在上海舉行的“2017知識產(chǎn)權南湖論壇”上，騰訊公司正式發(fā)布的《騰訊知識產(chǎn)權白皮書(shū)》所披露，權利人被他人侵權著(zhù)作權和商標權是互聯(lián)網(wǎng)平臺上最主要的知識產(chǎn)權侵權行為。在過(guò)去的2015-2016年間，騰訊旗下的“微信”、“騰訊視頻”、“QQ”等新媒體平臺上所收到的著(zhù)作權侵權投訴占比均超過(guò)一半以上，且預計這一趨勢在短期內將會(huì )持續。 在新媒體環(huán)境下，針對知識產(chǎn)權侵權糾紛案件特別是著(zhù)作權侵權糾紛案件的高發(fā)、頻發(fā)的態(tài)勢，就知識產(chǎn)權權利人該如何用權、維權，以及被訴侵權人該如何進(jìn)行有效抗辯并針對性進(jìn)行風(fēng)險防范，筆者將作以下概略性探討以供參考。

　　案件主要類(lèi)型

　　針對最近幾年來(lái)新媒體環(huán)境下（主要是微信、微博平臺）所發(fā)生的著(zhù)作權侵權糾紛案件，筆者檢索了大量已生效判決，并據此將這些著(zhù)作權侵權糾紛案件的主要類(lèi)型歸納為四類(lèi)，即：職業(yè)畫(huà)家、（網(wǎng)絡(luò )）漫畫(huà)家訴相關(guān)市場(chǎng)主體類(lèi)、專(zhuān)業(yè)圖片供應商訴相關(guān)市場(chǎng)主體類(lèi)、動(dòng)漫形象所有人（授權人）訴相關(guān)市場(chǎng)主體類(lèi)、微信號著(zhù)作權所有人訴相關(guān)微信號運營(yíng)主體類(lèi)。

　　以下，筆者將結合相關(guān)案例將這些案例的主要特點(diǎn)進(jìn)行說(shuō)明和分析：

　?。ㄒ唬┞殬I(yè)畫(huà)家、（網(wǎng)絡(luò )）漫畫(huà)家訴相關(guān)市場(chǎng)主體類(lèi)1：

　　此類(lèi)案件的發(fā)起人（權利人）為職業(yè)畫(huà)家及（網(wǎng)絡(luò )）漫畫(huà)家，案情基本上都是權利人創(chuàng )作完成相關(guān)漫畫(huà)類(lèi)美術(shù)作品后，會(huì )通過(guò)其個(gè)人微博、網(wǎng)站等途徑進(jìn)行公開(kāi)發(fā)表，并在發(fā)表作品時(shí)進(jìn)行版權聲明。其作品經(jīng)網(wǎng)友、粉絲等個(gè)人的轉發(fā)進(jìn)行較為廣泛的傳播。

　　相關(guān)市場(chǎng)主體在其所管理、運營(yíng)的官方微博、微信上，為增加其所推送的相關(guān)文字內容的生動(dòng)性，通過(guò)網(wǎng)絡(luò )搜索等途徑找到這些作品，并因這些作品本身并未標注作者等原因而未取得作者許可而將其用在其官方微博或微信上，最終引發(fā)訴訟。該類(lèi)案件，權利人在起訴時(shí)往往會(huì )主張侵犯了其署名權而要求被訴侵權方公開(kāi)賠禮道歉，并賠償其經(jīng)濟損失及合理支出。同時(shí)，為便于查明案件相關(guān)事實(shí)以及選擇管轄法院的便利，權利人在起訴時(shí)往往會(huì )將微博、微信的運營(yíng)方作為共同被告而起訴。

　　此類(lèi)案件因事實(shí)相對簡(jiǎn)單，故在定性方面，法院基本上都認定侵權行為成立。但在具體的責任承擔方式方面，如涉案作品在發(fā)表時(shí)并未署名，則法院一般認為未侵害到作者的人身權利而不支持賠禮道歉的請求，而僅支持賠償經(jīng)濟損失和合理支出方面的訴求。

　　值得注意的是，關(guān)于該類(lèi)案件，因權利人在發(fā)表其作品時(shí)的具體操作，以及在進(jìn)行版權聲明時(shí)的具體措辭將在一定程度上會(huì )影響到其維權。筆者在進(jìn)行判決檢索時(shí)注意到，對此類(lèi)案件，浙江法院曾有判決認為，權利人在微博中注明“送給大家使用”字樣,以及作者通過(guò)提供免費下載鏈接的方式給用戶(hù)使用的事實(shí)可以證明權利人允許第三方免費使用涉案作品，且并未對他人使用涉案作品的方式作出限制，且權利人提供免費下載的目的包括提高其微博的關(guān)注度,客觀(guān)上對其微博關(guān)注度的提高亦起到了一定的作用，并最終認為涉案被訴行為不應認定為著(zhù)作權侵權。2

　?。ǘ﹫D片供應商訴相關(guān)市場(chǎng)主體類(lèi)3：

　　該案案件的發(fā)起人（權利人）為專(zhuān)業(yè)的圖片供應商，諸如華蓋創(chuàng )意（北京）圖像技術(shù)有限公司、上海富昱特圖像技術(shù)有限公司等。案情基本上都是這些圖片供應商通過(guò)其官網(wǎng)等途徑將將其享有著(zhù)作權的照片予以發(fā)表，并授權其子公司、關(guān)聯(lián)公司等主體在華進(jìn)行批量維權。

　　相關(guān)市場(chǎng)主體在其官方微博、微信等新媒體平臺上發(fā)布、推送相關(guān)文字內容時(shí)，為增加其文字內容的趣味性以吸引更多的讀者閱讀、關(guān)注，在未經(jīng)權利人同意的情況下將權利人的相關(guān)圖片作為配圖加在其所發(fā)布、推送的文章中，從而引發(fā)糾紛。

　　此類(lèi)案件除了主張權利的主體與前述情況存在差異外，在案件性質(zhì)上與前述情況并無(wú)二致。相較而言，此類(lèi)案件的“批量維權”的特征更為突出，權利人往往從訴訟成本效益的角度出發(fā)，會(huì )通過(guò)在全國各地委托訴訟代理人啟動(dòng)多起案件的方式進(jìn)行維權。

　　從筆者所查詢(xún)到判決來(lái)看，此類(lèi)案件的判賠數額一般都不高，這也在一定程度上使得權利人為盡可能節省訴訟成本而在取證方面節省費用和成本。由此，在此類(lèi)案件中衍生出“可信時(shí)間戳”類(lèi)證據在何種情況下可以采取，以及權利人在公證取證過(guò)程中因存有疏漏而公證保全公證書(shū)最終未被法院采納進(jìn)而敗訴等相關(guān)問(wèn)題。關(guān)于“可信時(shí)間戳”證據的采納為題，在北京市海淀區人民法院所審結的“參靈草官方微博”案【（2015）海民（知）初字第25408號】中對此進(jìn)行了明確，該案入選“2016年度北京市法院知識產(chǎn)權司法保護十大創(chuàng )新性案例”。關(guān)于公證保全疏漏導致敗訴的案件，在湖北省高級人民法院審結的（2014）鄂民三終字第00789號案件中可窺見(jiàn)一斑。

　?。ㄈ﹦?dòng)漫形象所有人（授權人）訴相關(guān)市場(chǎng)主體類(lèi)4：

　　此案案件的原告系國內外動(dòng)漫形象（如“哆啦A夢(mèng)”、“葫蘆娃”、“黑貓警長(cháng)”等）的所有人或授權人，案情基本上都是因相關(guān)市場(chǎng)主體在其官方微博、微信等平臺推送的文字、海報時(shí)用到了權利人的動(dòng)漫形象而引發(fā)。

　　從筆者所檢索到的有限判決來(lái)看，這類(lèi)案件主要涉及到權利人所主張的相關(guān)被訴行為最終被認定具體是侵害原告的展覽權、復制權、發(fā)行權，還是信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的問(wèn)題，以及被告的涉案被訴行為是否可以構成合理使用等問(wèn)題。其中，關(guān)于合理使用的判定在上海知識產(chǎn)權法院終審的（2015）滬知民終字第730號案件中進(jìn)行了較為詳盡的論述，值得關(guān)注。

　?。ㄋ模┪⑿盘栕髌分?zhù)作權所有人訴相關(guān)微信號運營(yíng)主體類(lèi)5：

　　此類(lèi)案件與前三種類(lèi)型的案件相比，除了在權利人和被訴侵權行為人均是微信公眾號的運營(yíng)商或實(shí)際控制人方面有所不同外，其他方面均基本相同。

　　此類(lèi)案件因存在微信號的注冊人、實(shí)際運營(yíng)人和控制人方面并不完全相同的情形，因此，在認定被訴侵權行為的最終責任承擔人方面法院會(huì )依據“誰(shuí)受益，誰(shuí)擔責”的基本思路來(lái)結合個(gè)案在案證據而判定。

　　此外，在新媒體環(huán)境下，除了前述四種著(zhù)作權侵權案件的情形外，還存在“一報一網(wǎng)兩微”同步上傳是否構成著(zhù)作權侵權的問(wèn)題，即傳統媒體諸如報社、雜志等紙質(zhì)媒體對于已經(jīng)著(zhù)作權權利人同意并支付了報酬而發(fā)表在其紙質(zhì)媒體上的作品，在未與著(zhù)作權人事前達成一致意見(jiàn)的情況下，將權利人的作品同步上傳到其網(wǎng)絡(luò )版、微博、微信平臺上的情形，一旦被權利人起訴，是否構成著(zhù)作權侵權（侵害信息網(wǎng)絡(luò )傳播權）的問(wèn)題。

　　對此，筆者理解，如果報紙、雜志并未在其紙質(zhì)版上刊登有針對投稿人對其紙質(zhì)媒體的投稿，如無(wú)特殊聲明，則視為對其數字版（含微信、微博）同時(shí)進(jìn)行數字發(fā)行同時(shí)授權的類(lèi)似“免責聲明”，則存在侵犯著(zhù)作權人信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的風(fēng)險很高。為此，筆者強烈建議傳統的紙質(zhì)媒體在其發(fā)布類(lèi)似的“免責聲明”，并與投稿時(shí)進(jìn)行過(guò)特殊聲明的著(zhù)作人進(jìn)行充分溝通，以盡可能降低、避免侵權風(fēng)險。

　　主要抗辯思路

　　新媒體環(huán)境下，在著(zhù)作權侵權案件中作為被訴侵權方，其主要的抗辯思路與傳統媒體環(huán)境下并無(wú)實(shí)質(zhì)性不同。主要抗辯點(diǎn)無(wú)外乎以下幾點(diǎn)：

　　1. 質(zhì)疑權利基礎：在這一點(diǎn)上，主要可以考慮的因素包括：涉案作品不具有獨創(chuàng )性，不構成著(zhù)作權意義上的作品；權利人無(wú)法提供創(chuàng )作底稿、創(chuàng )作合同、作品登記證書(shū)、公開(kāi)發(fā)表的合法出版物予以證明，以及權利歸屬不明或已過(guò)保護期等。

　　2. 質(zhì)疑其公開(kāi)途徑：如同前述相關(guān)判決中所認定的情形，如果權利人在發(fā)表其作品時(shí)說(shuō)明提供涉案作品的下載，且明確說(shuō)明“免費送給大家用”，并未限定是否是免費非商業(yè)性使用，則結合在案證據可以在一定情況下視為授權下載者免費使用。

　　3. 細究公證或證據保全過(guò)程中所可能存在的問(wèn)題，進(jìn)而其所保全的證據不應被采納。

　　4. 根據具體案情，從構成著(zhù)作權侵權的兩個(gè)主要構成要件的角度，主張被控侵權作品與權利人所享有著(zhù)作權的作品二者不構成實(shí)質(zhì)性近似，或舉證證明被控侵權方不具有接觸權利人作品的可能。

　　5. 主張被控侵權行為為具有合法來(lái)源或具備合理使用的情形。

　　6. 如果前述情況均不符合，在侵權定性不可爭議的情況下，則從被控侵權方所應承擔的具體法律責任方面去主張減輕，比如不應賠禮道歉，或應少賠償等。在不應承擔賠禮道歉等責任時(shí)，可以考慮被控侵權行為是否侵犯署名權的問(wèn)題，是否有侵權主觀(guān)惡意，以及責任承擔方式應與侵權影響范圍相適應等因素。在主張少賠償時(shí)，可以從涉案權利作品的獨創(chuàng )性低、商業(yè)價(jià)值不高，并考慮找尋權利人合作方使用圖片價(jià)格較低的證據予以佐證。還可以主張涉案被訴侵權內容發(fā)布的持續時(shí)間短；并非直接用于商業(yè)宣傳；權利人起訴前未事先溝通，不存在侵權惡意，過(guò)錯程度；收到通知后已及時(shí)刪除；維權成本不合理等等。

　　總之，根據個(gè)案的具體情況，可以從上述幾個(gè)主要抗辯思路中選擇一個(gè)或多個(gè)角度而靈活運用。

　　侵權風(fēng)險防范

　　在一定程度上，做好侵權風(fēng)險預防或許是相關(guān)市場(chǎng)主體防止被控侵權的最好途徑。在新媒體環(huán)境下，倘若未做好風(fēng)險防范，隨著(zhù)信息、內容傳播速度和強度的與日俱增，將在一定程度上會(huì )加劇著(zhù)作權侵權發(fā)生的風(fēng)險。為此，建議相關(guān)市場(chǎng)主體可以從如下幾個(gè)方面去加強著(zhù)作權侵權風(fēng)險的防范：

　　1. 注重對新媒體平臺管控人員的知識產(chǎn)權權利意識的培養，確保相關(guān)人員樹(shù)立良好的知識產(chǎn)權保護意識。通過(guò)定期對相關(guān)人員進(jìn)行涉及知識產(chǎn)權的培訓、提示、宣傳等方式，增強員工的知識產(chǎn)權保護意思，確保員工合法使用他人享有著(zhù)作權的作品，尊重他人的知識產(chǎn)權。

　　2. 完善新媒體平臺發(fā)布內容的管理和審批制度，加強內部審核，設置內部“防火墻”，必要時(shí)咨詢(xún)外部專(zhuān)業(yè)人士的專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)，盡可能降低著(zhù)作權侵權風(fēng)險。

　　3. 在與第三方合作時(shí)，可以明確要求其涉及著(zhù)作權的相關(guān)作品來(lái)源合法（自創(chuàng )，合法授權的他創(chuàng )），且嚴格約定，一旦涉及侵犯第三人知識產(chǎn)權，須由合作商承擔全部責任，確保免除本單位的侵權責任。同時(shí)，還可以約定由廣告商等合作商承擔由此給貴方所造成的相關(guān)損失。但根據“誰(shuí)受益，誰(shuí)承擔”的基本原則，考慮到因新媒體平臺發(fā)布內容構成侵權的初始責任承擔人仍為該平臺對外宣示的運營(yíng)方，即便該行為確因所合作的第三方原因所導致，也需另案處理。因此，不建議相關(guān)市場(chǎng)主體完全將其新媒體平臺的日常運營(yíng)完全外包給第三方。

　　4. 加強對涉及新媒體平臺相關(guān)事項證據的留存，以便在涉訴或面臨相關(guān)糾紛、投訴時(shí)適當評估所可能面臨的侵權風(fēng)險。

　　結語(yǔ)

　　與傳統意義上的著(zhù)作權侵權案件相比，本文所討論的著(zhù)作權侵權案件系在網(wǎng)絡(luò )新媒體環(huán)境下所引發(fā)。其在本質(zhì)上與傳統的著(zhù)作權侵權案件并無(wú)不同，僅因涉案被訴侵權行為人借助新媒體平臺環(huán)境實(shí)施而存在行為實(shí)施環(huán)境、發(fā)布的媒體等方面的差異。這在一定程度上為行為主體的界定和確認、行為認定以及在此基礎上的責任承擔呈現出其特點(diǎn)。

　　新媒體環(huán)境下，知識產(chǎn)權侵權案件特別是著(zhù)作權侵權案件易發(fā)，這就要求相關(guān)的市場(chǎng)主體在風(fēng)險防范方面做足工作，以防范于未然。誠然，在面臨被控侵權時(shí)根據案情合理準備抗辯可以在一定程度上降低所可能承擔的責任，但做好侵權風(fēng)險防范或許是有效降低法律責任的最好選擇。

　　注釋?zhuān)?
　　1.相關(guān)判決書(shū)請參見(jiàn)：（2016）京0108民初字第19818號、（2016）京0108民初字第33034號、（2016）京0108民初字第24473號、（2016）京0108民初字第24460號、（2015）海民（知）初字第15828號。
　　2.相關(guān)判決請參見(jiàn)：（2015）浙民申字第2691號
　　3.相關(guān)判決請參見(jiàn)：（2015）海民（知）初字第25408號、（2016）粵03民終11806-11828號、（2014）鄂民三終字第00789號、（2016）京73民終129號、（2016）京73民終570號、（2016）滬73民終6號、（2016）粵73民終1130號、（2015）海民（知）初字第36058號
　　4.相關(guān)判決請參見(jiàn)：（2016）粵14民初字第21號、（2015）滬知民終字第730號
　　5.相關(guān)判決請參見(jiàn)：（2014）中中法知民終字第197號