文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 謝靜

　　要旨：

　　商標是用于識別商品或服務(wù)來(lái)源的標志，商標具有顯著(zhù)性，即具有區分不同商品或服務(wù)來(lái)源的功能是商標的基本要求，也是判斷一個(gè)標識能否作為商標使用的根本標準。因此，商標顯著(zhù)性的判斷必須嚴格按照法律規定，結合商標指定的商品或服務(wù)，以相關(guān)公眾的通常認知為標準進(jìn)行判斷。任何脫離指定商品或服務(wù)，僅針對某一標識本身做出的該標識是否具有商標顯著(zhù)性的結論都是不妥的，經(jīng)不起推敲的。商標無(wú)效宣告案件是針對已經(jīng)獲得注冊的商標提出的，注冊商標尤其是已經(jīng)投入使用的商標如果被無(wú)效將直接關(guān)系到注冊人商業(yè)經(jīng)營(yíng)的開(kāi)展以及商標行政審查合理性、注冊秩序穩定性的維護。對于以商標缺乏顯著(zhù)性為由提出的無(wú)效宣告案件，更應當嚴格按照法律規定進(jìn)行判斷，萬(wàn)不可“任性而為”。

　　案情：

　　“今日頭條”是北京字節跳動(dòng)科技有限公司使用在其基于數據挖掘技術(shù)開(kāi)發(fā)的資訊推薦引擎產(chǎn)品上的核心商標。北京字節跳動(dòng)科技有限公司為保護自身知識產(chǎn)權，在公司成立之初就在第9類(lèi)“計算機軟件、可下載的計算機程序”等商品上申請注冊了第11752793號“今日頭條”商標。2015年，深圳市云帆世紀科技有限公司向國家工商行政總局商標評審委員會(huì )（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“商評委”）提出無(wú)效宣告申請，請求商評委裁定第11752793號“今日頭條”商標予以無(wú)效宣告。

　　深圳市云帆世紀科技有限公司提出的無(wú)效理由為：“爭議商標中‘頭條’一詞含義為“最前面的、居領(lǐng)先或優(yōu)先地位的”，在新聞出版行業(yè)已形成一種通用語(yǔ)，爭議商標的注冊妨害了其他社會(huì )公眾的正常合理使用，爭議商標屬于第十條第一款第（八）項規定所指不得作為商標使用的情形。‘頭條’標識通常作為表明新聞等媒體信息的重要特征的一種表述，是商品本身的通用名稱(chēng)，“今日頭條”的組合商標缺乏顯著(zhù)特征，被申請人的使用也未使其標識具有顯著(zhù)性，根據《商標法》第十一條的規定，爭議商標不得作為商標進(jìn)行注冊。”

　　針對深圳市云帆世紀科技有限公司提出的無(wú)效宣告申請，北京市字節跳動(dòng)科技有限公司委托北京市集佳律師事務(wù)所律師進(jìn)行答辯。答辯中，針對申請人提出的兩點(diǎn)無(wú)效理由，答辯人逐一進(jìn)行了駁斥。尤其對于申請人提出的爭議商標是商品通用名稱(chēng)，缺乏商標顯著(zhù)性，違反《商標法》第十一條規定的主張，答辯人嚴格按照《商標法》第十一條的法律規定，通過(guò)法律釋義，舉例闡述等方法對第十一條各款各項逐一進(jìn)行分析，充分論證了爭議商標不符合《商標法》第十一條所述的任何一種情形，其具有指明商品或服務(wù)來(lái)源的功能，具備商標顯著(zhù)性。

　　除此之外，答辯人提交了“今日頭條”手機軟件使用截圖；“今日頭條”商標廣告推廣、參加展會(huì )證據；百度搜索“今日頭條”媒體報道公證書(shū)；國家圖書(shū)館在中文期刊、報紙中檢索“今日頭條”的檢索報告；“今日頭條”獲得的榮譽(yù)；“今日頭條”手機軟件在行業(yè)內的排名情況證據等多份使用證據，證明“今日頭條”經(jīng)過(guò)大量使用顯著(zhù)性進(jìn)一步增強，互聯(lián)網(wǎng)新聞資訊行業(yè)、手機軟件APP商品領(lǐng)域的相關(guān)公眾完全可以將其作為區分商品來(lái)源的商標進(jìn)行識讀?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》指出：要充分尊重知名品牌的市場(chǎng)價(jià)值，依法加強知名品牌保護；完善商標司法政策，加強商標權保護，促進(jìn)自主品牌的培育；對于顯著(zhù)性越強和市場(chǎng)知名度越高的注冊商標，給予其范圍越寬和強度越大的保護。依據該司法精神，對于“今日頭條”這樣已經(jīng)注冊，并且經(jīng)長(cháng)期大量使用已經(jīng)具有較高知名度的自有品牌應當給予更強的保護，應當尊重答辯人在資訊類(lèi)軟件行業(yè)已經(jīng)形成的穩定市場(chǎng)格局，維持爭議商標的注冊。

　　裁定：

　　本案商評委經(jīng)過(guò)審理做出裁定，支持了答辯人的觀(guān)點(diǎn)，認定：爭議商標由中文“今日頭條”組成，雖然“頭條”一詞具有“一個(gè)版面上最重要的稿件”之含義，對于報刊、雜志等商品的相關(guān)公眾確為日常用語(yǔ)，但是“今日頭條”并非本案爭議商標核定使用的計算機操作程序、計算機程序（可下載軟件）等商品的通用名稱(chēng)，亦未僅直接表示指定商品的特點(diǎn)；此外，被申請人提交的證據顯示，“今日頭條”在計算機軟件（手機APP）商品已經(jīng)進(jìn)行了大量使用，計算機軟件（手機APP）商品的相關(guān)公眾已經(jīng)可以將“今日頭條”作為商標識別，從而起到區分商品來(lái)源的作用，考慮到爭議商標核定使用的計算機程序（可下載軟件）等各項商品與計算機軟件（手機APP）商品之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，爭議商標在計算機程序（可下載軟件）等全部核定商品上應能使相關(guān)公眾將其作為商標識別，可以起到區分商品來(lái)源的作用。因此，爭議商標未構成修改前《商標法》第十一條所指情形。爭議商標文字本身并無(wú)任何消極或貶損的含義，在案亦無(wú)證據證明“今日頭條”用作商標會(huì )對我國社會(huì )公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響。因此，爭議商標未構成修改前《商標法》第十條第一款第（八）項所指情形。綜上，申請人無(wú)效宣告理由不成立，爭議商標注冊予以維持。

　　評析：

　　按照顯著(zhù)性的強弱，商標可以分為四種類(lèi)型。一種是臆造性商標，商標文字是臆造的，沒(méi)有任何字典含義，這類(lèi)商標因是獨創(chuàng )的詞匯，不會(huì )與任何商品或服務(wù)有所關(guān)聯(lián)，顯著(zhù)性最強，比如“富安娜”“可口可樂(lè )”；一種是任意性商標，商標文字有固定的字典含義，但是與指定商品或服務(wù)無(wú)任何關(guān)聯(lián)，這類(lèi)商標也具有天然的顯著(zhù)性，比如“蘋(píng)果”用于手機、電腦商品上；還有一種是暗示性商標，商標文字的含義對商品的特點(diǎn)有一定的暗示性，比如“飄柔”用于洗發(fā)液上，“黑又亮”用于鞋油上。暗示性商標雖然與指定商品特點(diǎn)有一定關(guān)聯(lián) ，但僅僅是暗示性的，需要消費者進(jìn)行一定的聯(lián)想、推理、說(shuō)明、演繹才能將標志與商品聯(lián)系起來(lái)，而并非直接描述商品特點(diǎn)。暗示性商標也具有顯著(zhù)性，即使未使用也是可以作為商標注冊的。最后一類(lèi)是“描述性”標志，“描述性”標志則因為標志本身與指定商品或服務(wù)具有很強的關(guān)聯(lián)性，相關(guān)公眾看到該標志會(huì )認為其是對商品質(zhì)量、功能、用途、數量等特點(diǎn)的描述，而不會(huì )將其認讀成可以指示商品提供者的商標。描述性標志通常不能作為商標注冊，除非可以證明標識通過(guò)使用獲得了“第二含義”，使相關(guān)公眾可以將其作為商標認讀。

　　一個(gè)標志究竟屬于有顯著(zhù)性的“臆造性”“任意性”“暗示性”商標還是不具有顯著(zhù)性的“描述性”商標，應當結合標志指定的商品或服務(wù)進(jìn)行判斷，不能一概而論，有些標識在一些商品上使用可能是描述性標識，但用在另一些商品上則會(huì )變成任意性或暗示性標識。筆者認為本案“今日頭條”商標使用在第9類(lèi)“計算機軟件”等商品上應當屬于任意性標識。“今日頭條”字面含義是“今天的頭條”而“頭條”的含義是“一個(gè)版面上最重要的稿件”，“頭條”的確有固定含義，是新聞行業(yè)通用的詞匯，在“期刊、雜志”等相關(guān)類(lèi)別，“頭條”的確屬于描述性的詞匯，但是在“計算機軟件、程序”類(lèi)商品上，“頭條”字面的含義則與計算機軟件類(lèi)商品毫無(wú)關(guān)聯(lián)。因此，在第9類(lèi)商品上，“今日頭條”抑或“頭條”商標為任意性商標，具有商標顯著(zhù)性。

　　任意性商標顯著(zhù)性?xún)H此于臆造性商標，但實(shí)踐中，時(shí)常會(huì )被“任性”地直接歸類(lèi)于缺乏顯著(zhù)性的標識，原因是該類(lèi)標識有具體的字典含義，通常為消費者日常生活中或者某一行業(yè)內通用的詞匯，如果有人申請將其注冊為商標，容易被認為構成“通用詞匯不能作為商標使用”。筆者在日常案件的代理過(guò)程中，就經(jīng)常碰到此類(lèi)“任性”的決定或者觀(guān)點(diǎn)。對于此類(lèi)標識顯著(zhù)性的判斷，必須嚴格按照法律規定，結合商品自身特點(diǎn)以及相關(guān)公眾基本認知做出認定，不能因為某一詞匯有含義就想當然地認為其缺乏顯著(zhù)性，這樣“任性”的判斷方法是十分不妥的，不利于維護商標審查的權威性、一致性，也很有可能損害商標所有人的利益。

　　此外，筆者在撰寫(xiě)本案答辯理由時(shí)，深感此類(lèi)案件撰寫(xiě)的難度。僅強調“今日頭條”商標并不是其指定的計算機軟件類(lèi)商品行業(yè)的通用名稱(chēng)、描述性詞匯，似乎無(wú)法對審查員產(chǎn)生更直觀(guān)、有力的影響。此時(shí)，通過(guò)舉例進(jìn)行說(shuō)明似乎可以成為一個(gè)借鑒的方式。比如，在闡述“今日頭條”商標并非計算機軟件行業(yè)的通用名稱(chēng)、描述性詞匯時(shí)，可以舉例說(shuō)明計算機軟件行業(yè)的通用名稱(chēng)、描述性詞匯通常包括什么，筆者通過(guò)查詢(xún)計算機軟件行業(yè)的相關(guān)工具書(shū)及詞典在答辯中就列舉了，計算機程序領(lǐng)域通用的名稱(chēng)包括：指令、字節、程序、文檔、編程、開(kāi)發(fā)、算法、APP、HTML、PHP、Java、C語(yǔ)言、C++等計算機領(lǐng)域的常用術(shù)語(yǔ)及編程語(yǔ)言名稱(chēng)等；與計算機軟件類(lèi)商品密切關(guān)聯(lián)，直接表示了該類(lèi)商品特點(diǎn)的標識比如“穩定運行”“效率高”“可維護”“可移植”直接表示了計算機軟件類(lèi)商品的質(zhì)量特點(diǎn)；“音樂(lè )軟件”“修圖軟件”“打車(chē)軟件”等直接表示了計算機軟件類(lèi)商品的功能、用途特點(diǎn)；“一款”“一套”等直接表示了計算機軟件類(lèi)商品的數量；“無(wú)形”等直接表示了計算機軟件商品的形態(tài)等。通過(guò)舉例可以反向證明“今日頭條”商標顯然與此行業(yè)通用詞匯、描述性詞匯關(guān)聯(lián)性較遠，得出其具有顯著(zhù)性的結論。