文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 張雅靜

　　《商標法》第八條：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開(kāi)的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊”。

　　由此可知，商標標志可以單獨是文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音，也可以是上述各要素的任意組合，那么對于這樣的任意組合商標，各個(gè)要素對于商標近似判斷卻不盡相同，這里我們對中英文要素對商標近似的判斷的影響談些淺顯的認識。

　　【案情】

　　申請人：上海黎姿化妝品有限公司

　　申請理由：申請商標和引證商標標識本身不近似，且在市場(chǎng)實(shí)際中，申請商標與引證商標共存注冊、使用不會(huì )導致相關(guān)公眾的混淆誤認。

　　【裁定結果】

　　 申請商標和引證商標在整體外觀(guān)、呼叫等方面區別明顯，不構成近似商標。

　　【評析】

　　上述兩件商標指定使用的商品所屬的類(lèi)似群相同，商品類(lèi)似。那么商標標志是否近似？顯然國家商標局認定是近似，而商標評審委認定不近似。究其原因如下：

　　《商標審查標準》規定：商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構圖、著(zhù)色、外觀(guān)近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀(guān)近似，立體商標的三維標志的形狀和外觀(guān)近似，顏色商標的顏色或者顏色組合近似，聲音商標的聽(tīng)覺(jué)感知或整體音樂(lè )形象近似，使用在同一種或者類(lèi)似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆。

　　《商標審查標準》對組合商標的審查：商標的中文與其他不同語(yǔ)種文字的主要含義相同或基本相同， 易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標。

　　國家商標局在審查組合商標近似上，一般會(huì )將組合商標劃分為各個(gè)要素進(jìn)行比對，即將申請商標劃分成中文“紅色小象”、英文“BABY ELEPHANT”和圖形“”，然后再對各個(gè)要素部分分別進(jìn)行近似檢索，其中對于英文部分，會(huì )檢索與英文商標近似的英文，也會(huì )檢索與英文含義相同的中文，如果有近似的英文商標或者有含義相同的中文，那么整個(gè)商標都會(huì )因為含有了英文而被駁回，上述案件就是基于“BABY ELEPHANT”的中文含義是“象寶寶”，在先存在包含“象寶寶”文字的商標（本案引證商標），根據上述審查標準予以駁回?？梢哉f(shuō)，國家商標局的審查相對比較機械，只要商標中包含中英文互譯部分，那么就認為商標近似，而不考慮商標的顯著(zhù)識別部分及商標整體。

　　然而，組合商標在實(shí)際使用中是整體使用，而非分割使用，所以應更多的考慮商標的整體和顯著(zhù)識別部分，同時(shí)還要考慮相關(guān)公眾的一般認識?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條規定：判斷商標近似時(shí)，要以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，既要進(jìn)行對商標的整體比對，又要進(jìn)行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著(zhù)性和知名度。

　　申請商標“”分為三個(gè)層次，自上而下分為“英文+圖形+中文”，所占的比例明顯不同，其中圖形部分比例較大，而中文部分更能給相關(guān)公眾留下視覺(jué)印象，因此，申請商標中給相關(guān)公眾留下印象的主要來(lái)源是圖形“”及中文“紅色小象”，與引證商標圖形“”和中文“象寶寶”視覺(jué)效果及呼叫差異明顯，商標整體及顯著(zhù)識別部分明顯不同，商標不近似。

　　即便申請商標中的英文含義與引證商標中文含義相同，但考慮消費者在購買(mǎi)商品時(shí)多會(huì )通過(guò)兩種方式對商標進(jìn)行主動(dòng)或被動(dòng)的認知或記憶：一為通過(guò)“聽(tīng)覺(jué)”感知該商標的呼叫；一為通過(guò)“視覺(jué)”感知該商標的外形。上述情形決定了與聽(tīng)覺(jué)及視覺(jué)印象密切關(guān)聯(lián)的“讀音”及“外形”要素、對于消費者的記憶或認知具有重要作用，相應地，讀音及外形要素對于混淆可能性的認定具有重要作用。但商標的含義要素則相對較不重要，在混淆可能性的認定中通常僅起輔助作用，其很難脫離讀音及外形因素而單獨影響混淆可能性的認定。原因在于，相關(guān)公眾在看到外文商標時(shí)，通常并不會(huì )將其先翻譯成中文，然后再進(jìn)行認知或記憶，而仍是會(huì )將該商標的外形及讀音作為記憶對象。例如，“ONLY”雖屬于常見(jiàn)英語(yǔ)單詞，具有“唯一”的含義，但相關(guān)公眾仍會(huì )直接將其認讀為“ONLY”，而不會(huì )將其翻譯成“唯一”以認讀并記憶，進(jìn)而不會(huì )將“ONLY”與“唯一”相混淆。商標評審委員會(huì )正是基于上述法規及相應的審判原則對商標標志進(jìn)行了綜合考慮，站在一般公眾通常認知角度，認定兩件商標不近似。

　　那么，是不是所有的中英文互譯的商標都不近似？顯然不是，因為商標近似判斷，不是簡(jiǎn)單的兩個(gè)標識比對的事，是需要考慮多方面因素，包括商品和服務(wù)的特點(diǎn)，商標標識的近似程度、請求保護商標的顯著(zhù)性和知名度等等。商標近似判斷是非常費思量的，相同的商標在不同的案件中會(huì )產(chǎn)生不同的結果，因為各個(gè)因素在不同的案件中呈現的狀態(tài)不盡相同。所以在收到商標駁回通知書(shū)的時(shí)候，還請積極的向專(zhuān)業(yè)人員咨詢(xún)，以使商標得到更多、更全面的保護。