文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 郭烈

　　隨著(zhù)知識產(chǎn)權的熱點(diǎn)問(wèn)題的層出不窮，前有“王老吉”的品牌之爭，后有“微信”的案件的眾說(shuō)紛紜，各大企業(yè)在旁觀(guān)焦點(diǎn)問(wèn)題的同時(shí)，不免居安思危，對待自身企業(yè)發(fā)展中涉及商標知識產(chǎn)權的問(wèn)題可謂思前想后，慎之又慎。身為企業(yè)的決策者或管理者，對于商標專(zhuān)業(yè)知識的提升，會(huì )在在這個(gè)過(guò)程中避免眾多問(wèn)題，顯著(zhù)性作為商標的一個(gè)基本屬性，涉及到商標是否可以進(jìn)行注冊的合法性與合理性的基本問(wèn)題，下面就對相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要探討。

　　《商標法》第九條中規定：申請注冊的商標，應當有顯著(zhù)特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。在這個(gè)法條中，明確的規定出了一件商標可以獲得注冊保護的首要條件，那就是要具有顯著(zhù)性。眾所周知，商標在市場(chǎng)活動(dòng)中起到的作用，是使消費者通過(guò)識別不同的商標來(lái)區分相同或類(lèi)似商品、服務(wù)上不同的提供者，如果能起到這種通過(guò)識別繼而區分商品或服務(wù)不同來(lái)源的作用，也就說(shuō)明了這件標識具有顯著(zhù)性。反之，如該標識不易被識別，不具有區分商品或服務(wù)來(lái)地產(chǎn)源的本質(zhì)屬性，便不能被核準注冊?！渡虡朔ā返谑粭l對于商標缺乏顯著(zhù)性的情況做出了如下規定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著(zhù)特征的。”

　　關(guān)于第一款第（一）項條中的“通用名稱(chēng)、圖形、型號”較為容易理解，就是說(shuō)在某一行業(yè)領(lǐng)域中，通常都用某些固定的名稱(chēng)、圖形、型號代表某一種類(lèi)的商品或服務(wù)，為了避免有人將此類(lèi)名稱(chēng)、圖形、型號注冊為商標，利用商標專(zhuān)用權打壓同行發(fā)展、進(jìn)行不正當競爭，因此禁止注冊。而在目前商標審查的形勢下，通用名稱(chēng)一般分為法定和約定俗成兩種情況，最高人民法院《關(guān)于審理商標授權確權行政案件若干問(wèn)題的規定》第十條對這兩種情況進(jìn)行了說(shuō)明：依據法律規定或者國家標準、行業(yè)標準屬于商品通用名稱(chēng)的，應當認定為通用名稱(chēng)。相關(guān)公眾普遍認為某一名稱(chēng)能夠指代一類(lèi)商品的，應當認定為約定俗成的通用名稱(chēng)。被專(zhuān)業(yè)工具書(shū)、辭典等列為商品名稱(chēng)的，可以作為認定約定俗成的通用名稱(chēng)的參考。

　　第一款第（二）項中“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)的”的內容同樣也不難理解，但實(shí)際上在這點(diǎn)上出現問(wèn)題的情況較多。在市場(chǎng)實(shí)踐中，由于企業(yè)在選用商標時(shí)往往出于便于記憶、朗朗上口的目的，會(huì )選用一些如“真好用”、“好干凈”、“吃的香”等生活常用語(yǔ)作進(jìn)行注冊申請，此類(lèi)標識通常會(huì )因為直接描述商品內容、功能特點(diǎn)等內容的原因而被駁回。舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，將“”標識使用在“餐廳；飯店”等服務(wù)上，消費者在見(jiàn)到這件商標時(shí)，其產(chǎn)生的第一認知是“在這可以吃到小龍蝦”，這種認知直接指向的是服務(wù)的具體內容，如果消費者選擇了這家飯店進(jìn)行消費，純粹是基于其對服務(wù)的基本內容去購買(mǎi)，而不是因為這件標識與使用這件標識的服務(wù)者產(chǎn)生了特定唯一的聯(lián)系后，通過(guò)區分這件標識與其他同類(lèi)服務(wù)上的標識的不同而選擇服務(wù)。因此，這樣的標識就不具有識別性，不能起到區分商品或服務(wù)來(lái)源的作用，也就因為不具有顯著(zhù)性而不能作為商標注冊。為實(shí)現一些便于記憶，還能避免直接描述商品或服務(wù)內容，商標中還存在一種暗示性標識，此類(lèi)標識是屬于《商標法》對注冊商標顯著(zhù)性要求的最低標準。例如，我公司代理過(guò)的“”商標駁回復審案件中，“投資迷”本身含義指“熱衷于投資的人”，此類(lèi)“人”往往具有能給人提供較為全面、專(zhuān)業(yè)的“金融信息、金融咨詢(xún)”服務(wù)的特點(diǎn)，所以在本身含義方面這件商標并未僅直接描述“金融信息、金融咨詢(xún)”內容等信息，但相關(guān)消費者缺可以通過(guò)一定演繹后繼而聯(lián)想到申請商標提供的服務(wù)涉及“金融信息；金融咨詢(xún)”服務(wù)，這屬于一種通過(guò)暗示的方式讓消費者了解到相關(guān)的服務(wù)內容，而并未對服務(wù)內容等特點(diǎn)進(jìn)行直接的描述。這種暗示性標識之所以具有顯著(zhù)性的原因在于，通過(guò)隱喻暗示的方式去表達出商品或服務(wù)的內容等特點(diǎn)會(huì )是多種多樣的，并不是唯一的，同時(shí)，這種暗示方式也不是同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者在描述商品或服務(wù)特點(diǎn)時(shí)所常用的直接描述方式。再舉個(gè)由我公司代理的“”商標駁回復審的案例，“FLYING CAMERA”可翻譯為“飛行的照相機”，使用的“降落傘；螺旋槳；運載工具用懸置減震器”等商品均為交通運輸工具或相關(guān)裝置，上述商品的功能用途等特點(diǎn)分別為“減慢降落速度”、“旋轉”、“緩解震動(dòng)幅度”等，與“FLYING CAMERA”的對應的中文含義“會(huì )飛的照相機”并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，消費者在見(jiàn)到該標識時(shí)，第一認知并不會(huì )與“降落傘；螺旋槳；運載工具用懸置減震器”等商品功能用途等特點(diǎn)直接對應，實(shí)際上需要消費者在了解上述商品具有照相功能的基礎上，對該商標所指代的“會(huì )飛的照相機”含義經(jīng)過(guò)一定程度的演繹、想象后才能夠將該商標與上述商品的空中拍攝功能、用途等特點(diǎn)相對應。因此，該商標也已經(jīng)達到《商標法》對顯著(zhù)特征的最低要求，消費者還是可以通過(guò)識別該標識區分商品或服務(wù)來(lái)源的不同。除上述情況外，另有一些隨意性詞匯或臆造性詞匯因為并未描述商品或服務(wù)的質(zhì)量、功能等特點(diǎn)，通常都具有較強的顯著(zhù)性，可以作為商標注冊。

　　第一款第（三）項中“其他缺乏顯著(zhù)特征的”的規定作為兜底條款，因為沒(méi)有明確列明具體內容，不容易被企業(yè)經(jīng)營(yíng)者所理解，也是商標注冊階段最常見(jiàn)的駁回理由之一。在實(shí)踐中，較為常見(jiàn)的情形大致可以分為三種：首先，是一些未經(jīng)設計的過(guò)于簡(jiǎn)單的幾何圖形、一個(gè)或兩個(gè)普通字體的字母組合、日常生活用語(yǔ)等，此類(lèi)標識因為未經(jīng)特殊設計，缺乏被消費者據以識別的獨特特征，出現在商品或服務(wù)上時(shí)，因為缺乏識別性，消費者不能通過(guò)區分該標識與其他同類(lèi)商品或服務(wù)上的標識的不同而選擇商品或服務(wù)，所以缺乏顯著(zhù)性，不能進(jìn)行注冊。例如:未經(jīng)任何特殊設計的“”商標使用在“玩具；撲克牌”等商品上，由于字母“V”與“O”均為未經(jīng)設計的普通字體的英文字母，兩字母在組合后的排列形式也極為常見(jiàn)，出現在任何一家提供者提供的商品或服務(wù)上的頻率極高，因此，消費者不能通過(guò)該組合形式而與其他商標進(jìn)行有效區分，同樣缺乏顯著(zhù)性，不能被核準注冊；其次，一些設計極為復雜的文字、圖形、數字、字母或上述要素的組合后形成的標識，因為過(guò)多的元素構成和復雜的設計，消費者輕松記憶后與其他標識進(jìn)行區別比對時(shí)，因缺乏特定的顯著(zhù)識別元素而不能與其他商標進(jìn)行有效區分，因而不具有區別性導致其缺乏顯著(zhù)性，最終導致不能注冊；再次，一些企業(yè)會(huì )將廣告語(yǔ)作為商標進(jìn)行注冊申請，眾所周知，一般的廣告語(yǔ)通常是為了方便消費者記憶商品或服務(wù)等特點(diǎn)，都會(huì )采用一些朗朗上口的常見(jiàn)生活用語(yǔ)，并非獨創(chuàng )，同時(shí)，此種使用方式實(shí)際上并未起到區分商品和服務(wù)來(lái)源的作用，因此，也會(huì )因為缺乏顯著(zhù)性而駁回。例如“”商標駁回復審案件，該短語(yǔ)為生活中的常用語(yǔ)，使用的“背包；錢(qián)包”等商品通常都具有體現使用人氣質(zhì)的作用，所以該短語(yǔ)僅僅起到的是對商品功能特點(diǎn)的宣傳作用，消費者無(wú)論購買(mǎi)哪家企業(yè)的上述商品，都會(huì )產(chǎn)生該短語(yǔ)描述中所出現的作用，因此，該標識不能與商品的提供者建議對應的關(guān)系繼而讓消費者通過(guò)識別該標識來(lái)區分商品的不同提供者，最終也因缺乏顯著(zhù)性而被駁回。

　　雖然通常商標在上述情況下會(huì )被駁回，但也有例外的情況?！渡虡朔ā返谑粭l第二款規定：前款所列標志經(jīng)過(guò)使用取得顯著(zhù)特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。該條款所述內容是指，在標識不具有固有顯著(zhù)性的情況下，可以通過(guò)后期的實(shí)際使用使其形成顯著(zhù)性。要滿(mǎn)足此種情形的要求較為嚴苛，需要經(jīng)營(yíng)者首先將其作為商標意義上的使用，而且通常要在駁回復審程序中通過(guò)舉證證明其經(jīng)過(guò)長(cháng)期大量的使用才能獲得認可。具一個(gè)比較典型的案例，在我公司代理的“”商標駁回復審案件中，該商標僅由兩個(gè)未經(jīng)任何特殊設計的英文字母構成，如前邊已經(jīng)詳述，此種由兩個(gè)普通英文字母組成的標識，因為排列形式極為常見(jiàn)，在任何商品或服務(wù)上出現的頻率極高，因此，消費者不能通過(guò)該組合形式而與其他商標進(jìn)行有效區分，因而缺乏固有的顯著(zhù)性。但在本案中，申請人提交該商標大量使用在第20類(lèi)“家具”等商品上的照片、家具賣(mài)場(chǎng)的圖片，以及宣傳推廣活動(dòng)圖片、網(wǎng)絡(luò )宣傳頁(yè)面等證據，用以證明該商標經(jīng)過(guò)了大量、廣泛的使用和宣傳，同時(shí)，申請人還提供了在先注冊的“QM曲美”、“QM曲美家具”等商標的注冊證書(shū)以及商標局2005年作出的《關(guān)于認定‘曲美QM及圖’商標為馳名商標的批復》等材料，從側面證明“QM”字母組合通過(guò)與其對應的漢字“曲美”的長(cháng)期大量的共同使用中，在市場(chǎng)中已獲得了極高的知名度與影響力，與申請人及“曲美”商標形成了唯一對應關(guān)系，在客觀(guān)上已經(jīng)起到了識別商品來(lái)源的作用，取得了較強的顯著(zhù)特征，最終核準注冊。同時(shí)，在實(shí)踐中，審查是否通過(guò)大量使用的標識獲得顯著(zhù)性的標識案件中，并無(wú)相對具體的標準，因此通過(guò)這種方式獲得商標的注冊存在極大的風(fēng)險，并不建議企業(yè)將商標獲準注冊的希望寄予此種情形上。

　　在市場(chǎng)實(shí)踐活動(dòng)中，眾多企業(yè)為搶占市場(chǎng)先機，通常都會(huì )采用市場(chǎng)先行的策略，在此種策略下，如在未聽(tīng)取專(zhuān)業(yè)的商標代理機構分析和建議情況下，對一件標識投入了大量的人力物力進(jìn)行宣傳和產(chǎn)品的推廣，一旦后期因為顯著(zhù)性問(wèn)題而不能獲準注冊，將會(huì )給企業(yè)帶來(lái)重大的損失。因此，對于商標顯著(zhù)性問(wèn)題的深入理解對企業(yè)經(jīng)營(yíng)者管理和運營(yíng)企業(yè)來(lái)說(shuō)具有極為重要的意義。