文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司西安分部 李慧慧

　　晶型發(fā)明是藥物專(zhuān)利申請中常見(jiàn)的類(lèi)型。通過(guò)保護原創(chuàng )藥物化合物的晶型可延長(cháng)或加強對原創(chuàng )藥的保護；仿制藥企業(yè)針對原研藥開(kāi)發(fā)新晶型并申請專(zhuān)利保護，有利于突破原研藥的專(zhuān)利保護壁壘【1】。晶型發(fā)明與現有的藥物化合物具有相同的化學(xué)分子結構式，區別點(diǎn)僅在于晶體內部分子排列結構和/或堆積方式等不同，因此在晶型發(fā)明的創(chuàng )造性審查中，各國主要考慮其是否取得了預料不到的技術(shù)效果。不過(guò)，在預料不到的技術(shù)效果的認定上，歐洲、美國、日本、印度、巴西等國家或地區的要求似乎更高。這使得在國內獲得授權的晶型專(zhuān)利，走出國門(mén)后屢屢受到挫折。

　　本文根據筆者處理出口晶型發(fā)明案件的經(jīng)驗并結合歐洲判例，闡述國內外創(chuàng )造性審查標準的差異，并總結晶型發(fā)明申請中的注意點(diǎn)。本文的觀(guān)點(diǎn)也適用于已知藥物化合物（包括農藥）的鹽及水合物。

　　一、國內外創(chuàng )造性審查標準的差異

　　將無(wú)定形的化合物轉變成晶體或改變晶體的晶型，可能獲得的技術(shù)效果可分為以下兩類(lèi)：

　　一是有望改善制劑加工性能相關(guān)的數據，包括熔點(diǎn)、物理穩定性（如吸濕性、溶液中或高溫高濕環(huán)境下是否發(fā)生晶型轉變）、化學(xué)穩定性（如因降解引起的純度變化、氧化性、光解性）等。

　　二是有望改善藥物治療效果相關(guān)的數據，包括溶解度、溶出度、生物利用度、藥代動(dòng)力學(xué)參數、使用動(dòng)物模型得到的藥效數據、毒副作用的減弱（可參考美國專(zhuān)利US10882825B2及其中國同族CN107868044B）等。

　　筆者發(fā)現，國內發(fā)明人獲得中國授權的晶型發(fā)明案的實(shí)施例中，很多僅記載了有望改善 制劑加工性能的數據（參考CN109790115B、CN109776416B），而這樣的申請在國外被駁回的概率很高，原因如下：

　　對于有望改善制劑加工性能相關(guān)的數據，因為將無(wú)定形變成晶體或篩選晶型有很高的概率提高藥物化合物的穩定性，在這些年已逐漸成為制藥領(lǐng)域的公知常識，國外審查員一般認為該類(lèi)數據所驗證的技術(shù)效果在“質(zhì)”（in type）上是可被合理預期的。并且，在所記載的對比數據在事實(shí)上僅能證明“有所改善”的情況下，審查員也不容易接受申請人主張的改善程度在“量”（in degree）上超出預期的爭辯。況且針對每個(gè)具體的案件而言，“本領(lǐng)域技術(shù)人員可預期的程度”究竟是何種程度，往往沒(méi)有數值參考標準，使得客觀(guān)上難以判斷是否已超出可預期的程度。

　　對于有望改善藥物治療效果相關(guān)的數據，根據藥物動(dòng)力學(xué)和藥效學(xué)的一般知識，并不是所有多晶型藥物都會(huì )因晶型不同而導致生物利用度不同，生物利用度的提高也并不必然帶來(lái)更好的藥理作用（有可能引起不良反應等）【2】。也就是說(shuō)，這些數據的改善與提高治療效果之間沒(méi)有必然聯(lián)系。正因如此，當說(shuō)明書(shū)中記載了藥物動(dòng)力學(xué)數據的改善同時(shí)可預期治療效果的提高時(shí)，外國審查員更容易接受所驗證的技術(shù)效果在“質(zhì)”上是預料不到的，從而認可其創(chuàng )造性。

　　此外，申請人如果能證明存在阻礙得到本發(fā)明晶型的相反教導，則更有利于主張創(chuàng )造性[可參考日本專(zhuān)利“微晶”JP4606326B2（中國同族CN100395245C）的日本無(wú)效判決（令和4年第10064號）]。

　　需要注意的是，印度對醫藥專(zhuān)利的審查更為嚴格。印度審查員除了質(zhì)疑晶型的創(chuàng )造性，還會(huì )基于《印度專(zhuān)利法》第3條“What are not inventions”指出，請求保護的晶型僅是已知藥物的新形式的發(fā)現（the mere discovery of a new form of a known substance），不屬于發(fā)明，除非該晶型相比已知藥物取得了顯著(zhù)的治療效果。所以，欲在印度獲得專(zhuān)利授權的申請，有必要在原始說(shuō)明書(shū)中記載（或者在答辯中補充提交）治療效果顯著(zhù)提高的對比數據。

　　中外創(chuàng )造性審查標準的差異，與各國醫藥技術(shù)發(fā)展的水平及審查制度的健全程度或多或少有關(guān)。當前，我國藥企的原創(chuàng )藥研發(fā)實(shí)力還不強，站在鼓勵藥企創(chuàng )新的角度，晶型申請的審查或許不宜過(guò)嚴。另外，中國《專(zhuān)利審查指南》對晶型申請沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的規定，前些年的相關(guān)審查實(shí)踐也略顯寬松【3】。而歐、美、日等發(fā)達國家或地區的技術(shù)研發(fā)能力更強，無(wú)形中導致其拔高了創(chuàng )造性的標準，且其審查指南也往往針對晶型發(fā)明案件載明了具體的判例。

　　二、歐洲及美國判例解析

　　下文結合歐洲專(zhuān)利局（EPO）Case Law中的三個(gè)判例【4】和一個(gè)美國判例【5】，分析歐洲對晶型發(fā)明之創(chuàng )造性的判斷標準。從實(shí)踐經(jīng)驗來(lái)看，這些案例中的審查觀(guān)點(diǎn)在歐洲、美國、日本、韓國和巴西等主流海外國家和地區具有代表性。相比之下，澳大利亞的審查有時(shí)略顯寬松，印度則更為嚴格。

　　歐洲判例1（EP20040768676，晶型vs.現有晶型）

　　涉案專(zhuān)利要求保護瑞舒伐他汀三（羥基甲基）甲基銨鹽的晶型，而對比文件公開(kāi)了瑞舒伐他汀三（羥基甲基）甲基銨鹽的另一種晶型和鈣鹽及鈉鹽。

　　審查認為：盡管涉案專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)中提到新的晶體可能具有不同的溶解度、穩定性、生物利用度……和/或更容易操作、微粉化合/或形成片劑的晶體，但是現有技術(shù)能證明提供已知藥物的一種或多種結晶形式是很容易的，且本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉已知藥物的晶型可能存在其他有利于改善制劑性能的新晶型，有動(dòng)機為此進(jìn)行大量的嘗試。晶體的效果是否預料不到，對判斷創(chuàng )造性具有更為重要的意義。

　　歐洲判例2（Case Law T 0777/08，晶型vs.現有無(wú)定形）

　　涉案專(zhuān)利請求保護阿托伐他汀晶型IV，對比文件記載了阿托伐他汀無(wú)定形。上訴人提交的實(shí)驗報告證明，與無(wú)定形相比，阿托伐他汀晶型IV的過(guò)濾和干燥時(shí)間更短。EPO上訴委員會(huì )認為，在沒(méi)有任何技術(shù)偏見(jiàn)的情況下，僅僅提供已知的藥物活性化合物的結晶形式，不能視為具備創(chuàng )造性。

　　美國判例3（Pfizer, Inc. v. Apotex, Inc., 480 F.3d1348, 82 USPQ2d 1321, Fed. Cir. 2007）

　　涉案專(zhuān)利請求保護的發(fā)明涉及苯磺酸氨氯地平藥物產(chǎn)品。該產(chǎn)品與現有的氨氯地平具有相同的治療作用。相比于現有的氨氯地平藥物而言，輝瑞（Pfizer）發(fā)現現有藥物的苯磺酸氨氯地平鹽形式具有更好的制劑性能（例如降低的“黏性”）。輝瑞主張制備苯磺酸氨氯地平鹽得到的有利于制劑加工的效果是不可預期的，因此是非顯而易見(jiàn)的。法院拒絕了申請人的主張，而認為面對提高氨氯地平的制劑加工性能這一技術(shù)問(wèn)題時(shí)，本領(lǐng)域技術(shù)人員會(huì )希望形成化合物的鹽，且能合理預期到鹽可能帶來(lái)更好的制劑加工性能。判例3的鹽屬于已知藥物化合物的物理形式（包括鹽、晶型和水合物）之一，可類(lèi)推適用于晶型申請。

　　判例1-3的審查意見(jiàn)代表了目前歐美等主流國家和地區在晶型發(fā)明專(zhuān)利申請案中普遍的審查觀(guān)點(diǎn)。首先，實(shí)施例或者審查中補充提交的實(shí)驗數據驗證過(guò)的技術(shù)效果是否預料不到，是衡量創(chuàng )造性的關(guān)鍵因素；其次，晶體化、晶型改變或成鹽對制劑制備中的加工性、穩定性等的改善，往往被認為是可合理預期的效果。

　　歐洲判例4（Case law T 0643/12，優(yōu)勢晶型vs.現有游離堿）

　　涉案專(zhuān)利（中國同族CN101337932B）請求保護甲磺酸樂(lè )伐替尼晶型A和晶型C，說(shuō)明書(shū)中制備了樂(lè )伐替尼相關(guān)的7種不同的晶型，并在具體實(shí)施例中驗證了晶型A和C相比于其他各種晶型在溶出速度、最大血漿濃度、吸濕性、晶型穩定性方面具有更好的性能?，F有技術(shù)記載了以白色結晶形式制備得到樂(lè )伐替尼，其是一種弱堿，水溶性較差。EPO上訴委員會(huì )認為，相比現有技術(shù)，該案不僅限定了樂(lè )伐替尼的成鹽特征，還限定了對甲磺酸鹽的特定晶型，并且獲得了具有所需特性組合的技術(shù)效果，這種組合效果是本領(lǐng)域技術(shù)人員不能合理預期的。

　　EPO上訴委員會(huì )的觀(guān)點(diǎn)表明，獲得多種技術(shù)效果的組合特別有利于支持創(chuàng )造性，因為本領(lǐng)域公知在改善一種所需性質(zhì)時(shí)可能造成對另一特性的損害。另外，如果存在現有技術(shù)表明從化合物的游離堿得到鹽再得到晶型存在困難，此類(lèi)情形也能增加發(fā)明的創(chuàng )造性。此外，“多種技術(shù)效果的組合”有利于支持創(chuàng )造性的觀(guān)點(diǎn)，與我國專(zhuān)利復審委員會(huì )在沃替西汀氫溴酸鹽晶型案（第54705號無(wú)效決定、第48337號無(wú)效決定）中作出的裁決觀(guān)點(diǎn)一致【6】。

　　三、域外晶型發(fā)明專(zhuān)利申請建議

　　根據對國內外創(chuàng )造性審查標準差異的上述分析，結合筆者在處理晶型發(fā)明域外申請案中常遇到的一些問(wèn)題，本文提出以下建議。

　　關(guān)于技術(shù)效果

　　如上所述，晶型發(fā)明的創(chuàng )造性的確立，十分依賴(lài)于說(shuō)明書(shū)的實(shí)施例已經(jīng)驗證過(guò)的技術(shù)效果。建議申請人在原始提交的說(shuō)明書(shū)中，除記載有望改善制劑加工性能的數據外，還要記載有望改善藥物治療效果的數據，并盡量體現出晶型的組合式多種技術(shù)效果。

　　技術(shù)人員在利用動(dòng)物模型進(jìn)行藥效對比實(shí)驗時(shí)，要留意配藥方式和給藥方式，建議把晶型藥物配制成固體制劑，通過(guò)口服或灌胃等方式施于動(dòng)物。固體藥物進(jìn)入動(dòng)物體內，要先經(jīng)過(guò)溶解才能進(jìn)入體內循環(huán)系統并被吸收；尤其是對于難溶的藥物，溶解是整個(gè)吸收過(guò)程的限速步驟【7】。溶解過(guò)程與晶體內部的分子排列/堆積方式等密切相關(guān)，不同的晶型可能具有不同的溶解度或溶出速度【8】。而吸收后發(fā)揮藥理作用的階段，則主要與藥物化合物的分子結構相關(guān)。所以，如果將晶型藥物和作為對比的無(wú)定形藥物或其他晶型配成液體后再施用于動(dòng)物體內，則其在體內發(fā)揮藥效的過(guò)程不涉及溶解過(guò)程，很有可能被認為無(wú)法體現晶體化或晶型改造對藥效的貢獻。該觀(guān)點(diǎn)在上述歐洲判例3的判決書(shū)中已經(jīng)載明。

　　此外，同一化合物可能具有多種晶型，其中可能有一種為優(yōu)勢晶型。從專(zhuān)利實(shí)踐來(lái)看，相較于將多種晶型分別寫(xiě)成多個(gè)單獨的申請而言，將多種晶型寫(xiě)入同一個(gè)申請文件，并在說(shuō)明書(shū)中有意顯示出獲得優(yōu)勢晶型的困難性和獲得所需性能/效果的困難性，更有利于獲得優(yōu)勢晶型的授權，也有利于節省申請費用。

　　關(guān)于各種表征數據的記載

　　藥物晶型本身的表征手段一般包括單晶/粉末X射線(xiàn)衍射圖譜（XRD）、熔點(diǎn)、紅外/拉曼光譜、固態(tài)核磁共振、顯微鏡、熱重分析、差熱分析、差示掃描量熱分析等。晶型申請中，對XRD圖譜信息的記載是不可或缺的。對于XRD圖譜，建議在說(shuō)明書(shū)中列明每個(gè)衍射峰位置和對應的峰強度，因為兩者都與晶型內部結構有關(guān)聯(lián)。對于其他表征數據，建議盡可能多地披露通過(guò)各種檢測技術(shù)獲得的表征數據。這是因為筆者在實(shí)踐中發(fā)現，審查員找到的現有技術(shù)文件在多數情況下都沒(méi)有公開(kāi)XRPD衍射圖，但可能包括了熔點(diǎn)、紅外等數據。這種情況下，在應對審查意見(jiàn)提出的新穎性質(zhì)疑時(shí)，可嘗試通過(guò)熔點(diǎn)、IR等輔助表征數據爭辯申請與現有化合物的差異，從而減少提供現有化合物的XRD圖譜數據的舉證負擔。再者，巴西的專(zhuān)利審查指南中明確規定，說(shuō)明書(shū)須記載通過(guò)多種檢測技術(shù)獲得的表征數據，才能滿(mǎn)足充分公開(kāi)的要求；并且，定義晶型的獨立權利要求中，至少必須包括XRD和另一種表征參數。

　　簡(jiǎn)言之，在說(shuō)明書(shū)中盡可能多地詳細披露晶型的多種表征結果，有利于后續的新穎性答辯以及應對不同國家對晶型申請撰寫(xiě)的要求。

　　關(guān)于晶型的制備方法

　　專(zhuān)利申請中記載的晶型的制備方法多屬于溶劑結晶法，包括冷卻結晶、蒸發(fā)結晶和反溶劑結晶。專(zhuān)利審查實(shí)踐中，在晶型可授權的前提下，其制備方法也有可能獲得保護（可參考美國專(zhuān)利US10882825B2和US11602148B2）。不過(guò)，在晶型的創(chuàng )造性被否定的情況下，審查員在判斷制備方法的創(chuàng )造性時(shí)，關(guān)注點(diǎn)主要是使用權項中記載的具體溶劑對藥物化合物進(jìn)行結晶操作是否是顯而易見(jiàn)的。由于溶劑結晶法在工業(yè)上特別常見(jiàn)，審查員找到的對比文件往往會(huì )披露很多可用于對申請中的化合物進(jìn)行結晶的溶劑，使得制備方法自身的創(chuàng )造性很難被認可。

　　即便如此，在說(shuō)明書(shū)中披露晶體的制備方法、結晶條件仍然是必要的，建議盡可能詳細地記載結晶條件。這是因為實(shí)踐中可能出現審查員引用的對比文件與本申請使用了同樣的溶劑對同樣的化合物進(jìn)行結晶操作，但本申請得到的是請求保護的晶型產(chǎn)品，而對比文件得到的產(chǎn)品卻不是的情況。一般來(lái)講，這是由具體的結晶條件不同所導致的。此時(shí)，如果申請文件中記載的結晶過(guò)程過(guò)于簡(jiǎn)略，就難以找出制備過(guò)程中的操作差異，進(jìn)而也難以解釋何種原因導致了本申請的實(shí)驗結果與現有技術(shù)的事實(shí)不符。

　　關(guān)于晶型申請的布局

　　專(zhuān)利申請實(shí)踐中，筆者注意到，有部分晶型申請在審查中被檢索到的現有技術(shù)是申請人以往針對基礎化合物提交的專(zhuān)利申請。顯然，該晶型是申請人在其已有的基礎化合物之上，針對優(yōu)選的某一化合物進(jìn)一步研發(fā)而來(lái)的。如果研發(fā)數據表明晶型僅有望改善制劑加工性能時(shí)，考慮到在域外申請中被質(zhì)疑創(chuàng )造性的概率較高，建議申請人于在先基礎化合物申請的優(yōu)先權期限內（自中國申請日起的12個(gè)月之內）、在先申請的公布日之前，提交在后的晶型申請，以避免在先申請被用于評價(jià)晶型的創(chuàng )造性。這種情況下，在后的晶型申請起不到顯著(zhù)的延長(cháng)藥物保護期的作用，但或許能加強對該藥物的保護、減少被仿制的風(fēng)險。如果研發(fā)數據表明晶型還有望提高治療效果時(shí)，即使在先申請有可能被用于評價(jià)創(chuàng )造性，審查員也可能認可晶型發(fā)明的創(chuàng )造性。這種情況下，申請人可不必急于提交晶型申請，以期延長(cháng)該藥物的保護期。不過(guò)，無(wú)論何種情況下，單獨提交在先基礎化合物申請和晶型申請的情況下，都要避免在先申請披露的內容給在后申請“挖坑”。具體來(lái)說(shuō)，在先申請要寫(xiě)明該基礎化合物為無(wú)定形，避免提及該基礎化合物成鹽、結晶化等可能性。

　　四、結語(yǔ)

　　綜上，申請人應重視各國在晶型發(fā)明審查中的差異，做好周全的布局和實(shí)驗數據準備。另外，雖然國內授權階段的審查目前略顯寬松，但近年來(lái)已有越來(lái)越多的藥物晶型專(zhuān)利因效果數據不足而被無(wú)效。在2011年的“溴化替托品單水合物晶體”發(fā)明專(zhuān)利權無(wú)效行政糾紛案[（2011）知行字第86號]判決中，最高人民法院的觀(guān)點(diǎn)也表明，與穩定性相關(guān)的技術(shù)效果不容易達到“預料不到的”程度。所以，從有利于獲得授權及維持專(zhuān)利權穩定的角度而言，申請人都有必要盡可能在原始申請文件中記載有望提高藥物治療效果的對比數據。

　　參考文獻

　　【1】張建軍，錢(qián)帥，高緣主編：《晶型藥物研發(fā)理論與應用》，化學(xué)工業(yè)出版社2019年1月版.

　　【2】張建軍，錢(qián)帥，高緣主編：《晶型藥物研發(fā)理論與應用》，化學(xué)工業(yè)出版社2019年1月版.

　　【3】參見(jiàn)金柳欣，白玉：《藥物晶型發(fā)明創(chuàng )造性審查標準和申請建議》，https://zhuanlan.zhihu.com/p/558920786；晶泰科技XtalPi，葛凡：《晶研談|藥企該如何打造藥物晶型專(zhuān)利申請策略？》，https://www.163.com/dy/article/GR9NV1PJ0538DF19.html；藥渡：《從近期復審案件看新晶型專(zhuān)利的創(chuàng )造性》，https://mp.weixin.qq.com/s/06Cm3f6YLxBndMsgQU0Rdw。

　　【4】國家知識產(chǎn)權局專(zhuān)利局專(zhuān)利審查協(xié)作北京中心編，《中歐專(zhuān)利創(chuàng )造性理論與實(shí)踐》，知識產(chǎn)權出版社，2021.8。

　　【5】國家知識產(chǎn)權局國際合作司/國家知識產(chǎn)權局審查業(yè)務(wù)管理部組織翻譯，《美國專(zhuān)利審查操作指南——可專(zhuān)利性》，知識產(chǎn)權出版社，2021年9月第1版。

　　【6】金柳欣，白玉：《藥物晶型發(fā)明創(chuàng )造性審查標準和申請建議》，https://zhuanlan.zhihu.com/p/558920786.

　　【7】 S. M. Berge et al., Pharmaceutical Salts, J. Pharm. Sci., 1977, 66(1),1-19.

　　【8】張建軍，錢(qián)帥，高緣主編：《晶型藥物研發(fā)理論與應用》，化學(xué)工業(yè)出版社2019年1月版.