文/北京市集佳律師事務(wù)所 鄭海洋

　　摘要：本文分析探討了非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的在專(zhuān)利侵權糾紛中的地位，提出其應當被認定為免責要件而非不構成侵權行為的要件。通過(guò)對專(zhuān)利法等相關(guān)法律規定以及法理的分析結合實(shí)踐遇到的問(wèn)題，論證了這一觀(guān)點(diǎn)。將非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的認定為豁免要件有助于厘清侵權行為和責任承擔的界限，保持專(zhuān)利侵權理論與一般侵權責任理論的一致性，并實(shí)現了權利人與公眾利益的平衡，同時(shí)也能夠至少部分地解決現有實(shí)踐中所遭遇的困境。

　　關(guān)鍵詞：非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，免責要件，侵權行為要件

　　在專(zhuān)利侵權糾紛中，非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的定義和定位一直是一個(gè)備受爭議的問(wèn)題。本文通過(guò)對《專(zhuān)利法》相關(guān)法律規定、立法目的的分析結合實(shí)踐遇到的問(wèn)題，認為非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的應當被認定為構成侵權行為后的免責（豁免）要件，而非不構成侵權行為的要件。本文將從以下幾個(gè)方面展開(kāi)論述。

　　1、未經(jīng)許可實(shí)施專(zhuān)利的行為就應構成侵權行為

　　我國專(zhuān)利法第十一條規定，發(fā)明和實(shí)用新型專(zhuān)利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專(zhuān)利權人許可，都不得實(shí)施其專(zhuān)利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口其專(zhuān)利產(chǎn)品，或者使用其專(zhuān)利方法以及使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口依照該專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品。 外觀(guān)設計專(zhuān)利權被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專(zhuān)利權人許可，都不得實(shí)施其專(zhuān)利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口其外觀(guān)設計專(zhuān)利產(chǎn)品。第六十條規定未經(jīng)專(zhuān)利權人許可，實(shí)施其專(zhuān)利，即侵犯其專(zhuān)利權。

　　顧名思義，“實(shí)施”是指“用實(shí)際行動(dòng)去落實(shí)施行”，從中看不出對于動(dòng)作目的的限制。我國專(zhuān)利法第十一條對“實(shí)施”一詞顯然是進(jìn)行了限縮解釋?zhuān)粗挥心切樯a(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的而為之行為才屬于“實(shí)施”行為，而這顯然和“實(shí)施”一詞的本意不符，法條中“即”的前后并不是等價(jià)關(guān)系。

　　筆者不認為這里的限縮是恰當的。按照一般教科書(shū)的定義，侵權行為指的是一種行為，而不是一種客觀(guān)的損害狀態(tài)，這種行為有時(shí)用過(guò)錯行為表示，有時(shí)用不法行為來(lái)表示，但其本意是一種侵害他人權利或利益的行為。無(wú)論何種目的，非經(jīng)許可的實(shí)施行為顯然均會(huì )影響專(zhuān)利權人的權利實(shí)現，即應當認定為侵權行為。從英文構詞上看，與一般的侵權（tort）不同，專(zhuān)利的侵權往往用infringement表示，其中in-表進(jìn)入，-fringe表事物的邊緣或周?chē)?ment為名詞后綴，亦即（非經(jīng)許可的）進(jìn)入（權利的）范圍即侵權。最高人民法院法官也持相同觀(guān)點(diǎn)，在《知識產(chǎn)權》2020年第7期《確認不侵害專(zhuān)利權之訴若干疑難問(wèn)題》一文中徐卓斌法官也認為“在專(zhuān)利侵權訴訟中，最關(guān)鍵的即在于判斷被告實(shí)施的技術(shù)方案是否落入原告專(zhuān)利權的保護范圍，即被告之行為是否屬于侵害行為”?？梢?jiàn)，侵權行為的判斷是客觀(guān)的，與是否“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”并不相關(guān)。

　　2、非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的實(shí)施行為并非沒(méi)有侵害，而是這種侵害不值得救濟

　　“非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”的實(shí)施專(zhuān)利的行為并非沒(méi)有侵害，只不過(guò)在專(zhuān)利侵權成立之通常原則之外，為更好地平衡權利人與公眾之間的利益，各國立法或司法機關(guān)做出了諸多限制性規定和例外規定，即，對某些落入專(zhuān)利保護范圍的實(shí)施給予豁免，例如，規定特定實(shí)施不構成侵權、不視為侵權，或者免除部分或全部侵權責任。各國由于不同的立法考慮，對于例外也做出了不同的規定。但這種例外也不是必然的。例如美國專(zhuān)利法35 U.S.Code§271【1】就沒(méi)有給出該例外。

　　而為什么設立各種例外，在2013年WIPO舉行的專(zhuān)利法常設委員會(huì )(SCP)第十九屆會(huì )議就“專(zhuān)利權的例外和限制”（Private and/or non-commercial use）這一主題秘書(shū)處從成員國收到的資料很好的回答了這一問(wèn)題。關(guān)于私下和/或非商業(yè)性使用例外（對應于我國的非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的例外），許多成員國表示，私下和非商業(yè)性使用例外所尋求的政策目標涉及平衡合法利益。中國在答復中指出，“如果無(wú)論為何種目的，在任何情況下只要未經(jīng)專(zhuān)利權人的允許制造、使用、許諾銷(xiāo)售或者進(jìn)口專(zhuān)利技術(shù)一概被認為侵犯專(zhuān)利權，將使專(zhuān)利權的范圍過(guò)寬，干擾社會(huì )公眾的正?；顒?dòng)，不利于技術(shù)知識的創(chuàng )造者和使用者權益的合理平衡，不利于促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展和增進(jìn)整個(gè)社會(huì )的福祉”。

　　所謂利益平衡，即利益的損失和獲取的平衡。這里受損的當然是專(zhuān)利權人，只不過(guò)在該特定情形下，為了更大的利益，專(zhuān)利權人的權益被放棄了?？梢?jiàn)，非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的實(shí)施行為并不是沒(méi)有侵權行為，沒(méi)有損害，而是兩害相權取其輕，立法者不認為專(zhuān)利權人的該損失值得被救濟。

　　3、將非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的認定為豁免要件有助于更好厘清侵權行為和責任承擔的邊界

　　將非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的認定為侵權責任的豁免要件或認定為不構成侵權行為的要件對于專(zhuān)利權人而言貌似沒(méi)有影響，但筆者認為并非如此。

　　從法理上看，因缺少某一構成要件所以侵權行為不成立從而不承擔責任，與有法定的違法阻卻事由，從而減責或免責顯然是不同的。而更重要的是，在間接侵權【2】或者多主體侵權（侵權的成立是以多個(gè)人的共同行為導致權利要求記載的技術(shù)特征被完全實(shí)施）等特殊共同侵權案件中，兩種認定方式存在著(zhù)重大區別。

　　對于上述類(lèi)型的案件，現有實(shí)踐中將非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的認定為不構成侵權行為的要件，由此帶來(lái)的常見(jiàn)困難是，一般終端用戶(hù)或者消費者往往難以認定生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，進(jìn)而導致直接侵權的行為不成立；而通說(shuō)一般認為間接侵權以直接侵權為前提，進(jìn)而間接侵權成無(wú)源之水，亦無(wú)法認定。

　　對此，司法機關(guān)往往通過(guò)“控制說(shuō)”或者“固化說(shuō)”來(lái)將加害人（間接侵權人或多方主體中的一方）變相地或者強行地認定為直接侵權人，從而“變多方為一方”，“化間接或為直接”。所謂“控制說(shuō)”是指當各主體之間存在“指使或控制”、“合營(yíng)關(guān)系”時(shí)，可認定為“可歸咎于某一主體”（例如經(jīng)典的美國Akamai案）；所謂“固化說(shuō)”是指如果被訴侵權行為人將專(zhuān)利方法的實(shí)質(zhì)內容固化在被訴侵權產(chǎn)品中，該行為或者行為結果起到了不可替代的實(shí)質(zhì)性作用，終端用戶(hù)在正常使用該被訴侵權產(chǎn)品時(shí)就能自然再現該專(zhuān)利方法過(guò)程，則應認定被訴侵權行為人實(shí)施了該專(zhuān)利方法（例如我國最高人民法院指導案例159號，騰達案）。而專(zhuān)利權人往往盡量通過(guò)特殊撰寫(xiě)方法（如單側撰寫(xiě)）來(lái)調整權利要求書(shū)以規避多主體問(wèn)題和可能的間接侵權情況。

　　“控制說(shuō)”、“固化說(shuō)”或類(lèi)似學(xué)說(shuō)，往往只能解決個(gè)案，而不能真正有效地追究間接侵權方或多主體侵權方的責任。以騰達案為例，如果被訴侵權行為人沒(méi)有將代碼直接固化在設備中，而是將部分與用戶(hù)操作相關(guān)的代碼/程序/軟件放在自己或他人的服務(wù)器（或軟件商店等）上，并可以隨時(shí)供任何人自由下載，而該下載的動(dòng)作必須由用戶(hù)自主可選地完成，同時(shí)被訴侵權行為人僅僅是實(shí)施教唆（如推薦）或者一般告知行為，那么“控制說(shuō)”和“固化說(shuō)”都將難以成立；進(jìn)而用戶(hù)和被訴侵權行為人都不構成侵權。而這對專(zhuān)利權人顯然是不公平的。而“特殊撰寫(xiě)法”雖然可以用于部分技術(shù)方案，但是其可能影響權利要求的撰寫(xiě)邏輯，影響本領(lǐng)域技術(shù)人員對技術(shù)方案的理解，增加撰寫(xiě)難度（如導致不清楚、缺少必要技術(shù)特征缺陷）；而且對于一些特殊的技術(shù)方案（如多方通信方法，人機互動(dòng)方法等）往往也難以修改為單側撰寫(xiě)的方式。

　　但是，如果將非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的認定為侵權責任的豁免要件，將侵權行為和責任承擔的認定相分離，則非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的主體的行為依然構成侵權行為，則上述問(wèn)題將迎刃而解。對于間接侵權，可以方便地找到直接侵權方，從而使得間接侵權的評價(jià)前提成立；對于多主體侵權，可以將非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的主體作為專(zhuān)利的實(shí)施主體（即侵權主體）之一，從而可以和其它主體構成共同侵權人。在確定了侵權行為之后，可以通過(guò)共同侵權理論，分別劃分相應的責任承擔，然后再通過(guò)非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的豁免該主體的侵權責任。

　　結論

　　綜上所述，筆者認為，“非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”在專(zhuān)利侵權判斷中應當被認定為免責（豁免）要件，而非不構成侵權行為的要件。該種認定方式，既保持了專(zhuān)利侵權理論和一般侵權責任理論的一致性，又能夠實(shí)現權利人和公眾的利益平衡，同時(shí)也能夠（至少部分地）解決現有實(shí)踐中所遭遇的困境。

　　注釋?zhuān)?/strong>