文/北京市集佳律師事務(wù)所 吳恙

　　隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的高速發(fā)展，我們已經(jīng)進(jìn)入信息爆炸的時(shí)代，從網(wǎng)絡(luò )數據世界中獲取資訊已經(jīng)成為人們檢索信息和獲取知識的重要途徑。正因此，在當今的專(zhuān)利相關(guān)司法案件及行政程序中，網(wǎng)絡(luò )證據已經(jīng)成為一種重要的證據形式，尤其是用以證明相關(guān)專(zhuān)利記載的技術(shù)信息屬于現有技術(shù)或現有設計（后文統稱(chēng)“現有技術(shù)”）。網(wǎng)絡(luò )證據是電子證據的一種，又稱(chēng)互聯(lián)網(wǎng)證據，是指以數字形式存在的，以通信網(wǎng)絡(luò )作為傳播媒介，公眾能夠從不特定的網(wǎng)絡(luò )終端獲取，需要借助一定的計算機系統予以展現，并且用于證明案件事實(shí)的證據材料。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò )證據因其本身依托于計算機處理的二進(jìn)制代碼序列而存在的特性，導致已公開(kāi)的內容具有可編輯性，并且修改的過(guò)程不易留下痕跡，因此網(wǎng)絡(luò )證據的真實(shí)性、有效性、公開(kāi)日期等問(wèn)題常常成為爭議的焦點(diǎn)?！?】因此，本文試圖通過(guò)相關(guān)司法案例及行政決定分析以網(wǎng)絡(luò )證據作為現有技術(shù)的認定標準。

　　一、認定現有技術(shù)（設計）的證明標準

　　在專(zhuān)利侵權糾紛案件、專(zhuān)利確權案件以及專(zhuān)利行政程序中，相對方有權主張專(zhuān)利記載的技術(shù)方案是現有技術(shù)，即申請日(有優(yōu)先權的，指優(yōu)先權日)以前在國內外為公眾所知的技術(shù)?！?】申請日(有優(yōu)先權的，指優(yōu)先權日)前在國內外出版物上公開(kāi)發(fā)表、在國內外公開(kāi)使用或者以其他方式為公眾所知構成現有技術(shù)的公開(kāi)性。

　　現有技術(shù)的公開(kāi)性包括兩層含義，一是公開(kāi)，二是必須在申請日（有優(yōu)先權的指優(yōu)先權日）之前公開(kāi)。所謂公開(kāi)，是指處于公眾能夠得知的狀態(tài)。處于保密狀態(tài)的技術(shù)內容不屬于現有技術(shù)。所謂保密狀態(tài)，不僅包括受保密規定或協(xié)議約束的情形，還包括社會(huì )觀(guān)念或者商業(yè)習慣上被認為應當承擔保密義務(wù)的情形（默契保密）。負有保密義務(wù)的人違反規定、協(xié)議或者默契泄露秘密，導致技術(shù)內容公開(kāi)，使公眾能夠得知這些技術(shù)的除外。在認定現有技術(shù)的公開(kāi)性時(shí)，需要提交相應的證據用以證明在相關(guān)專(zhuān)利申請日之前已被公開(kāi)，為公眾所知悉的信息。因此，相應的證據同樣應當符合司法程序以及行政程序中所要求的證明標準。

　　鑒于專(zhuān)利的特殊性，涉及專(zhuān)利糾紛的程序橫跨行政程序，行政訴訟，民事訴訟乃至刑事訴訟，而在不同的程序中對于現有技術(shù)的認定標準均有不同。在刑事訴訟程序中，因公訴機關(guān)與被告人的訴訟地位不對等以及公訴機關(guān)相對于被告人在證據收集上的絕對優(yōu)勢，因而對證據證明標準的要求應當嚴格審慎?！白C據確實(shí)、充分”是我國自1979年《刑事訴訟法》以來(lái)一貫堅持的證據證明標準，2012年新修正的《刑事訴訟法》【3】則是將英美法系刑事訴訟中證明被告人有罪的“排除合理懷疑”概念引入我國刑事訴訟的證明標準，對“證據確實(shí)、充分”在可操作性上做進(jìn)一步的補充與細化。東莞市福豐自動(dòng)化設備有限公司等侵犯商業(yè)秘密案【4】也明確了侵犯知識產(chǎn)權類(lèi)犯罪中公訴機關(guān)的舉證責任及證明標準，即，應當由公訴機關(guān)對“市場(chǎng)上不存在與權利人技術(shù)信息相同或類(lèi)似的現有技術(shù)”、“不存在與權利人產(chǎn)品相同或類(lèi)似的競爭產(chǎn)品”進(jìn)行初步舉證，再由被告人舉出反證，證明標準應當符合刑事訴訟排除合理懷疑的標準。

　　相較于刑事訴訟程序，在民事訴訟程序中的證據證明標準則要求相應沒(méi)有那么嚴苛，主要從事實(shí)、證據的角度，要求“案件事實(shí)清楚，證據確實(shí)充分”，并強調事實(shí)、證據的客觀(guān)性。當出現相反的證據，應當判斷證明力的大小后確認證明力較大的證據，亦即高度蓋然性證明標準。同時(shí)，《民事訴訟法解釋》第108條確立了高度蓋然性證明標準的多層次的特點(diǎn)。在義烏市鼎邦有限公司與上海晨光有限公司侵害實(shí)用新型專(zhuān)利權案中，對于原審被告提出的主張現有技術(shù)抗辯相關(guān)證據，法院認為應當適用民事訴訟高度蓋然性的證明標準，用以認定被訴侵權產(chǎn)品是否于涉案專(zhuān)利申請日前已有制造、銷(xiāo)售?！?】因此，在知識產(chǎn)權確權及侵權糾紛案件中，現有技術(shù)的認定應按民事訴訟“高度蓋然性”標準進(jìn)行分析判斷，即待證事實(shí)的存在具有高度可能性。

　　根據目前現行的《行政訴訟法》，普遍認為我國行政訴訟程序未規定證明標準?！?】而行政訴訟證明標準應是以追求最大限度地接近客觀(guān)真實(shí)為依歸，以“蓋然性”標準為基礎，并在“蓋然性”標準項下區分個(gè)案案情予以差別適用的動(dòng)態(tài)的、多元化標準。法官需要根據個(gè)案中行政行為所涉法益大小等因素的改變對行政訴訟證明標準的適用予以提高或降低，從而最大限度兼顧行政訴訟證明標準的公正性和靈活高效性的統一?！?】而《專(zhuān)利審查指南》規定的關(guān)于證據的認定【8】則是參照了民事訴訟程序中優(yōu)勢證據規則以及高度蓋然性標準。因此，在涉及到判斷認定現有技術(shù)的專(zhuān)利無(wú)效宣告程序中也應依照該標準進(jìn)行分析。

　　在諾華股份有限公司、國家知識產(chǎn)權局專(zhuān)利行政管理（專(zhuān)利）再審一案中，再審申請人指出二審法院對于《審查指南》中關(guān)于公開(kāi)日認定的規則適用了民事訴訟的高度蓋然性證明標準是錯誤的，而應適用高于高度蓋然性以排除當事人的合理懷疑?！?】最高院認為本案中，專(zhuān)利復審委員會(huì )居中裁決作出被訴決定，二審法院對被訴決定的審查參照適用民事訴訟的高度蓋然性證明標準并無(wú)明顯不當。由此可見(jiàn)，在專(zhuān)利無(wú)效宣告程序及該行政行為產(chǎn)生的后續行政訴訟中，專(zhuān)利復審委員會(huì )對于證據的證明標準應當統一采用高度蓋然性的證明標準。這一點(diǎn)已在作為行政機關(guān)專(zhuān)利復審委員會(huì )與作為司法機關(guān)的最高人民法院之間形成共識?！?0】

　　二、網(wǎng)絡(luò )證據的性質(zhì)及法律地位

　　《民事訴訟法》2012年修正時(shí)增加了一種證據形式，即電子數據證據，狹義的電子數據僅指數字式電子數據，廣義的電子數據還包括模擬式電子數據。其后，于2015年修正的《民事訴訟法司法解釋》第一百一十六條第二款明確了電子數據的類(lèi)型?！?1】電子數據既包括計算機程序及其所處理的信息，也包括其他應用專(zhuān)門(mén)技術(shù)設備檢測得到的信息資料。該條規定了電子數據的基本特征是形成或者存儲在電子介質(zhì)中。2019年修正的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第十四條【12】則進(jìn)一步詳細闡明電子數據的類(lèi)型，而網(wǎng)絡(luò )數據等發(fā)布在網(wǎng)絡(luò )平臺上的信息亦被囊括其中，并且將電子數據進(jìn)行類(lèi)型化歸納，即電子數據分為網(wǎng)絡(luò )平臺發(fā)布類(lèi)信息、網(wǎng)絡(luò )應用服務(wù)類(lèi)通信信息、記錄類(lèi)信息、電子文件和其他以數字化形式存儲、處理、傳輸的能夠證明案件事實(shí)的信息。針對每一類(lèi)型電子數據進(jìn)行了列舉，如網(wǎng)絡(luò )平臺發(fā)布類(lèi)的信息列舉了網(wǎng)頁(yè)、博客、微博客，實(shí)際上也包含抖音短視頻、朋友圈、貼吧、論壇、網(wǎng)盤(pán)等網(wǎng)絡(luò )平臺發(fā)布的信息。

　　相較于書(shū)證、物證和一般的視聽(tīng)資料，網(wǎng)絡(luò )證據最大的區別在于信息載體不同。形成網(wǎng)絡(luò )證據的原始數據存儲與計算機服務(wù)器中，通過(guò)一定的形式轉化提升可讀性后可以不同的形式將搭載的信息呈現出來(lái)，包括圖像、聲音、文字及其組合。網(wǎng)絡(luò )證據也不能像物證一樣將實(shí)物進(jìn)行展示證明事實(shí)，只能是利用內容進(jìn)行證明。由此可以窺見(jiàn)網(wǎng)絡(luò )數據至少具備以下特征：

　　1.技術(shù)依賴(lài)性。網(wǎng)絡(luò )數據的產(chǎn)生、存儲和傳輸必須依賴(lài)于現代電子技術(shù)設備和網(wǎng)絡(luò )信息技術(shù)手段等而實(shí)現。網(wǎng)絡(luò )數據的采集、分析、判斷和再現也必須記住一定技術(shù)設備來(lái)實(shí)現。

　　2.存儲與傳遞的隱蔽性。由于網(wǎng)絡(luò )數據以數字等形式存在于計算機服務(wù)器上，肉眼無(wú)法直接感受這些無(wú)形的信號，只有經(jīng)專(zhuān)門(mén)的設備和技術(shù)才能現出廬山真面目。

　　3.易變造性。保存于計算機服務(wù)器上的網(wǎng)絡(luò )數據是可修改易編輯的數據，在存儲、傳輸和使用過(guò)程中，極易遭到截取、篡改、刪除等破壞，且可以做到不留痕跡。

　　4.可恢復性。對于傳統書(shū)證而言，一旦原件遭到毀損則無(wú)法復原，而網(wǎng)絡(luò )數據可以借助計算機取證技術(shù)恢復。

　　相對于書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料等傳統證據，“數據”形態(tài)是網(wǎng)絡(luò )數據區別于其他證據的重要特征。物證、書(shū)證是存在于現實(shí)物理空間內的，雖然是基于物的不同屬性來(lái)實(shí)現其證據的功能，但都是以人類(lèi)可以直接感受的客觀(guān)實(shí)在物來(lái)證明案件事實(shí)；網(wǎng)絡(luò )數據是存在于虛擬空間內的，以人類(lèi)無(wú)法直接感受的數據來(lái)證明案件事實(shí)，數據一定依附于一定的電子設備上(如計算機、網(wǎng)絡(luò )、手機)?；诰W(wǎng)絡(luò )數據的這一特性，可以區別網(wǎng)絡(luò )數據與其他證據。網(wǎng)絡(luò )證據并非以外部特征而是以?xún)热葑C明案件事實(shí)，與物證明顯不同；網(wǎng)絡(luò )證據除包括文擋等能夠以書(shū)面形式輸出的證據外，還包括計算機程序等無(wú)法以書(shū)面形式輸出的證據。即便能夠以書(shū)面形式輸出的電子證據，其原始載體也是由計算機語(yǔ)言編寫(xiě)，與書(shū)證不同。視聽(tīng)資料以錄音帶、錄像帶為物質(zhì)載體，其復制修改容易通過(guò)鑒定方式確定，而借助電子技術(shù)存在的視聽(tīng)資料被視為電子證據，其復制修改不易甄別。電子證據的外延比書(shū)證、視聽(tīng)資料更為廣泛?！?3】

　　三、認定網(wǎng)絡(luò )證據構成專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)的考量因素

　　鑒于網(wǎng)絡(luò )證據自身所存在的易變造，易隱蔽等特性，判斷網(wǎng)絡(luò )證據的真實(shí)性便直接關(guān)乎證據證明力的判斷，因而認定網(wǎng)絡(luò )證據的核心問(wèn)題即是真實(shí)性問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò )數據的真實(shí)性包括網(wǎng)絡(luò )數據載體的真實(shí)性、網(wǎng)絡(luò )數據的真實(shí)性和網(wǎng)絡(luò )數據內容的真實(shí)性。

　　網(wǎng)絡(luò )數據載體的真實(shí)性指的是存儲網(wǎng)絡(luò )電子信息數據的媒介、設備等物理存在的實(shí)體在訴訟過(guò)程中保持原始性、同一性、完整性，不存在被偽造、變造、替換、破壞等問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò )數據的真實(shí)性問(wèn)題，是指作為網(wǎng)絡(luò )數據信息在技術(shù)層面的存在形式的網(wǎng)絡(luò )數據是否真實(shí)，是否與原始數據保持一致，是否存在被修改、刪除、增加等問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò )數據內容的真實(shí)性，是指網(wǎng)絡(luò )數據所包含的信息與案件中其他證據所包含的信息能夠相互印證，從而準確證明案件事實(shí)。而網(wǎng)絡(luò )數據的完整性與可靠性是認定網(wǎng)絡(luò )數據真實(shí)性的主要指標。網(wǎng)絡(luò )數據的完整性包括形式上的完整性和內容上的完整性。形式上的完整性是指網(wǎng)絡(luò )證據必須保持生成之時(shí)的原狀。而網(wǎng)絡(luò )證據內容上的完整性是指網(wǎng)絡(luò )證據自形成之時(shí)起，其內容保持完整、未遭到非必要的添加或刪除?？煽啃允侵妇W(wǎng)絡(luò )證據內容上的真實(shí)性，它是電子證據的內在質(zhì)量特征，它向網(wǎng)絡(luò )證據使用者保證，網(wǎng)絡(luò )證據與所要反映的事實(shí)是一致的。如果對網(wǎng)絡(luò )證據未進(jìn)行關(guān)鍵性的更改，僅對網(wǎng)絡(luò )文件進(jìn)行格式調整、注明來(lái)源、形成過(guò)程和取得日期等非關(guān)鍵性的更改，并不影響網(wǎng)絡(luò )證據的完整性?！?4】

　　2019年修訂的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第九十三條【15】規定了對于電子數據證據真實(shí)性的主要考量因素，分別從電子數據載體及其運行環(huán)境的完整性，可靠性和穩定性，電子數據的生成背景及主體等多個(gè)維度考慮電子數據的真實(shí)性。同時(shí)，該規定第九十四條創(chuàng )造性地設置了電子數據推定真實(shí)的五種情形，即：由當事人提交或者保管的于己不利的電子數據；由記錄和保存電子數據的中立第三方平臺提供或者確認的；在正常業(yè)務(wù)活動(dòng)中形成的；以檔案管理方式保管的；以當事人約定的方式保存、傳輸、提取的。推定電子數據具有真實(shí)性主要用于解決待證事實(shí)無(wú)法直接證明的難題。當直接認證電子數據的真實(shí)性難度過(guò)大時(shí)，可以用法律推定的方式來(lái)推定電子數據的真實(shí)性，從而置換對電子數據真實(shí)性的直接認定。

　　考量網(wǎng)絡(luò )證據構成是否專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)應當重點(diǎn)考察證據的真實(shí)性，而網(wǎng)絡(luò )證據載體所呈現的形式基本上依托于各大網(wǎng)絡(luò )平臺以及網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者運營(yíng)的軟件等，因此生成、存儲、傳輸相關(guān)網(wǎng)絡(luò )證據所依賴(lài)的計算機網(wǎng)絡(luò )軟件環(huán)境及其運營(yíng)管理機制是考察證據的真實(shí)性的重要指標。而考量網(wǎng)絡(luò )證據的公開(kāi)性時(shí)，主要需要分析網(wǎng)絡(luò )證據的生成時(shí)間以及公開(kāi)性，即相關(guān)網(wǎng)絡(luò )證據是否在專(zhuān)利申請日前已處于公眾能夠知悉的狀態(tài)。由此，審核網(wǎng)絡(luò )證據的公開(kāi)性時(shí)亦可從證據內容與生成時(shí)間的對應性，發(fā)布相關(guān)內容信息的主體及意圖等角度綜合分析。

　　（一）網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò )平臺及交互式軟件的性質(zhì)

　　網(wǎng)絡(luò )證據本質(zhì)上是以數字形式存在，借助一定的計算機系統予以呈現的信息。獲取相關(guān)信息時(shí)往往需要通過(guò)電腦或手機等終端設備登入相應的網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò )平臺或交互式軟件。由于互聯(lián)網(wǎng)的特殊性及計算機技術(shù)的發(fā)展，可以通過(guò)對特定域名解析地址的重新設定，使得計算機訪(fǎng)問(wèn)該特定域名時(shí)實(shí)際訪(fǎng)問(wèn)的是局域網(wǎng)內預設的IP地址而非互聯(lián)網(wǎng)上該特定域名所指向的IP地址，也即所謂的虛假鏈接。而為了確保證據獲取過(guò)程的真實(shí)性，整個(gè)信息獲取過(guò)程中所使用的設備需要完成清潔性檢查及網(wǎng)絡(luò )連接狀況驗證。使用未經(jīng)過(guò)核驗的設備及網(wǎng)絡(luò )環(huán)境獲取的相關(guān)證據，即便經(jīng)過(guò)公證程序仍可能被認定為公證內容不具有真實(shí)性。

　　在新傳在線(xiàn)（北京）信息技術(shù)有限公司訴中國網(wǎng)絡(luò )通信集團公司自貢市分公司信息網(wǎng)絡(luò )傳播權糾紛案【16】中，最高人民法院認為公證所用的電腦及移動(dòng)硬盤(pán)亦為該代理人提供，并由該代理人進(jìn)行具體操作，該公證書(shū)沒(méi)有記載是否對該電腦及移動(dòng)硬盤(pán)的清潔性進(jìn)行檢查等內容，且在技術(shù)上確實(shí)存在可以預先在本地電腦中設置目標網(wǎng)頁(yè)，通過(guò)該電腦訪(fǎng)問(wèn)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)，該虛擬的目標網(wǎng)頁(yè)與其他真實(shí)的互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)同時(shí)并存的可能性，從而認為該公證書(shū)缺乏真實(shí)性和客觀(guān)性。

　　清潔性檢查所針對的對象為物理存在的硬件設備及終端設備接入的網(wǎng)絡(luò )環(huán)境，核驗證據獲取設備的清潔性及網(wǎng)絡(luò )環(huán)境的根本目的是確保接入的網(wǎng)址真實(shí)有效而非人為虛造，從而確保網(wǎng)絡(luò )數據的真實(shí)性。因此，呈現相關(guān)信息的目標網(wǎng)站其性質(zhì)亦是考量網(wǎng)絡(luò )證據真實(shí)性乃至判斷其證明力大小的重要因素。

　　2016年國家知識產(chǎn)權局專(zhuān)利管理司頒布的《專(zhuān)利行政執法證據規則指引（征求意見(jiàn)稿）》為規范全國專(zhuān)利行政執法行為提供規則指引，雖然該文件尚未正式頒布施行，但仍然具有一定的參考作用，可從該規則指引一窺國家專(zhuān)利行政管理部門(mén)對于證據認定的價(jià)值取向?！秾?zhuān)利行政執法證據規則指引（征求意見(jiàn)稿）》第四章第三節第8.2.4段詳細列明了網(wǎng)絡(luò )證據中常見(jiàn)的網(wǎng)站的分類(lèi)及審核認定，共七大類(lèi)包括：1.政府網(wǎng)站、國際組織網(wǎng)站及公共組織網(wǎng)站類(lèi)；2.公立學(xué)校網(wǎng)站、科研機構網(wǎng)站、非營(yíng)利性事業(yè)單位網(wǎng)站、公益性財團法人網(wǎng)站類(lèi)；3.知名的專(zhuān)業(yè)在線(xiàn)期刊網(wǎng)站、知名的在線(xiàn)數據庫類(lèi)網(wǎng)站類(lèi)；4.具有一定知名度的門(mén)戶(hù)網(wǎng)站類(lèi)；5.具有一定知名度的在線(xiàn)交易網(wǎng)站類(lèi)；6.公司、企業(yè)等私營(yíng)網(wǎng)站類(lèi)；7.BBS、個(gè)人討論區、個(gè)人博客、個(gè)人網(wǎng)站類(lèi)。該網(wǎng)站分類(lèi)以公信力層級為標準順序排列，其中以具有極強公信力的政府及公共組織等官網(wǎng)為最高，論壇博客類(lèi)為最低。對于前五類(lèi)網(wǎng)站上記載的信息，可以認為被篡改的可能性較小。對于門(mén)戶(hù)網(wǎng)站和在線(xiàn)交易類(lèi)網(wǎng)站，應在認定網(wǎng)絡(luò )證據內容真實(shí)性的基礎上，進(jìn)一步判斷其內容的可靠性。而后兩類(lèi)網(wǎng)站紛繁復雜，其管理機制、可靠性與穩定性安全機制千差萬(wàn)別而需根據個(gè)案謹慎認定其真實(shí)性。

　　不同資質(zhì)的主體所運營(yíng)的網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò )平臺及交互式軟件中的網(wǎng)絡(luò )數據具有不同等級的公信力的規則已然較為清晰明朗，且合乎邏輯。因此，在相應的網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò )平臺及交互式軟件獲取信息作為網(wǎng)絡(luò )證據時(shí)不僅應當進(jìn)行設備及網(wǎng)絡(luò )清潔性檢查，同樣應當對呈現該信息數據的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者主體進(jìn)行核實(shí)。比如，將搜狐門(mén)戶(hù)網(wǎng)站所發(fā)表的文章作為證據提交時(shí)，應當核驗網(wǎng)站主體信息證明記載目標信息的網(wǎng)站是搜狐門(mén)戶(hù)網(wǎng)站，而非偽造變造的虛假網(wǎng)站。在實(shí)踐中可以通過(guò)驗證網(wǎng)站的互聯(lián)網(wǎng)ICP備案，增值電信業(yè)務(wù)許可證，互聯(lián)網(wǎng)安全管理聯(lián)網(wǎng)備案等方式核驗網(wǎng)站的真實(shí)性。對于使用智能手機等智能移動(dòng)終端中運行的交互式軟件應用進(jìn)行呈現的信息，進(jìn)行證據固定時(shí)不僅需要進(jìn)行清潔性檢查，同樣應當核驗軟件服務(wù)提供商的主體信息，比如使用微信聊天記錄作為網(wǎng)絡(luò )證據時(shí)，應當通過(guò)合理的途徑下載或運行微信軟件，并進(jìn)入軟件內的設置欄查看該軟件的版本號等相關(guān)信息，同時(shí)驗證該軟件的運行服務(wù)提供商的主體信息。

　　（二）證據內容與公開(kāi)時(shí)間的對應性

　　網(wǎng)絡(luò )證據的公開(kāi)時(shí)間是認定是否構成專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)不可或缺的重要因素。網(wǎng)絡(luò )證據可能涉及到的時(shí)間點(diǎn)包括網(wǎng)頁(yè)的撰稿時(shí)間、網(wǎng)頁(yè)的上傳時(shí)間、網(wǎng)頁(yè)的發(fā)布時(shí)間、網(wǎng)頁(yè)上記載的時(shí)間以及網(wǎng)頁(yè)中嵌入的Word、PDF等特定文件信息中包含的時(shí)間。如前分析，紛繁復雜的網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò )平臺及交互式軟件的運行管理機制賦予了用戶(hù)極高的自由度，尤其是編輯修改已發(fā)布內容的權限。比如嗶哩嗶哩彈幕網(wǎng)（B站）的視頻投稿機制賦予了用戶(hù)修改視頻內容的權限，用戶(hù)在視頻投稿發(fā)布后可以通過(guò)上傳替換視頻源的方式更換整個(gè)視頻文件，待通過(guò)審核后即可實(shí)現修改視頻內容的目的，并且替換后的視頻標題，視頻播放點(diǎn)擊量，視頻評論乃至視頻的發(fā)布時(shí)間均不會(huì )變動(dòng)，也就是說(shuō)視頻修改后再次發(fā)布的時(shí)間仍然與第一次發(fā)布時(shí)間一致。

　　正是基于網(wǎng)絡(luò )證據的易變造性，考量已固定的網(wǎng)絡(luò )證據所呈現的內容與公開(kāi)時(shí)間的對應性是認定網(wǎng)絡(luò )證據公開(kāi)時(shí)間的重中之重。若舉證人無(wú)法證明網(wǎng)絡(luò )證據所公開(kāi)的內容在發(fā)布時(shí)間之后是否被修改，可能會(huì )因無(wú)法達到合理的證明標準導致證據不被采納。在王興梅、呂水清侵害外觀(guān)設計專(zhuān)利權糾紛【17】一案中，廣東省高級人民法院認為被告提供的網(wǎng)絡(luò )證據無(wú)法確定網(wǎng)站圖片或視頻實(shí)際上傳者。由于網(wǎng)頁(yè)信息易修改，跳轉鏈接亦可以人為設置，在欠缺關(guān)于網(wǎng)站發(fā)布日期形成機制、后臺管理權限等佐證的情況下，僅以網(wǎng)頁(yè)上顯示的相關(guān)圖片及視頻顯示的時(shí)間信息，難以確認網(wǎng)站圖片或視頻的真實(shí)上傳時(shí)間以及上傳后是否被修改過(guò)。

　　但是，網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò )平臺及交互式軟件等具有修改功能，甚至所提交網(wǎng)絡(luò )證據中的內容曾被修改過(guò)，也并不必然導致網(wǎng)絡(luò )證據的公開(kāi)時(shí)間無(wú)法確定。在網(wǎng)絡(luò )證據具備真實(shí)性及公開(kāi)性的前提下，如果可以證明被修改后的網(wǎng)絡(luò )證據公開(kāi)時(shí)間仍然早于目標專(zhuān)利申請日，那么應當認定該證據構成專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)。前述中B站視頻換源后視頻發(fā)布時(shí)間不變動(dòng)屬于“修改不留痕”，而“修改留痕”的信息管理機制即可進(jìn)一步證明證據內容與公開(kāi)時(shí)間的對應性。比如，社交網(wǎng)絡(luò )平臺臉書(shū)（Facebook）提供的已發(fā)布信息修改功能會(huì )記錄每一次修改后的內容發(fā)布時(shí)間，用戶(hù)可以通過(guò)查看編輯歷史功能查閱相關(guān)信息的修改狀態(tài)，亦即在Facebook上發(fā)布的信息是否經(jīng)過(guò)編輯修改容易查證。在第40769號無(wú)效決定【18】中，合議組認為Facebook網(wǎng)站是全球知名的社交網(wǎng)絡(luò )服務(wù)網(wǎng)站，網(wǎng)站的發(fā)帖和管理機制相對規范，其上發(fā)布的帖子是否經(jīng)過(guò)編輯容易查證，同時(shí)，基于該網(wǎng)站屬于開(kāi)放性的公眾平臺，在網(wǎng)站用戶(hù)具有較為明顯的產(chǎn)品宣傳推廣屬性的情況下，能夠確認其發(fā)布帖子的即時(shí)公開(kāi)性。因此，在無(wú)相反證據足以推翻的情況下，合議組對于該網(wǎng)站相關(guān)帖子的真實(shí)性、公開(kāi)性以及發(fā)布時(shí)間予以認可。

　　安徽哈科數控機床制造有限公司、馬鞍山市佳士達鍛壓機床廠(chǎng)侵害外觀(guān)設計專(zhuān)利權糾紛案【19】中，安徽高院認為，雖然公證書(shū)顯示Facebook網(wǎng)站上內容發(fā)布時(shí)間可以選擇或修改，但其提交的證據并不能證明發(fā)布的相關(guān)圖片被修改過(guò)，或他人冒用賬號發(fā)布相關(guān)圖片。故可以認定Facebook網(wǎng)站上發(fā)布的相關(guān)圖片的日期。從上述案例中合議組及法院對于網(wǎng)絡(luò )證據公開(kāi)時(shí)間的認定評述不難看出，即便相關(guān)信息曾經(jīng)被修改過(guò)，若有充足的證據證明可編輯的網(wǎng)絡(luò )信息的最后編輯或修改時(shí)間，仍可認定相關(guān)信息內容與公開(kāi)時(shí)間具有對應性。

　　而實(shí)踐中，往往許多網(wǎng)絡(luò )信息的公開(kāi)時(shí)間無(wú)法直接確定，亦即在網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò )平臺及交互式軟件所呈現出來(lái)的界面無(wú)法直接查詢(xún)到該信息的相關(guān)發(fā)布時(shí)間，編輯時(shí)間等時(shí)間標注。比如，在購物網(wǎng)站淘寶網(wǎng)中商品鏈接中的內容，往往根據商業(yè)需求而實(shí)時(shí)編輯調整，因此僅憑商品鏈接內容中的上架時(shí)間是無(wú)法直接確定相關(guān)信息的公開(kāi)時(shí)間的。在此種情況下，可以通過(guò)查看商品鏈接中相關(guān)曬單及評價(jià)記錄確定公開(kāi)時(shí)間，由于淘寶商品曬單及評價(jià)中往往會(huì )有用戶(hù)發(fā)布的實(shí)物圖，同時(shí)相關(guān)評價(jià)發(fā)布時(shí)間也會(huì )一并記錄。而根據淘寶的規則曬單和評價(jià)記錄是無(wú)法后期修改的，因此可以確定相關(guān)評價(jià)信息內容與公開(kāi)時(shí)間具有對應性?！?0】淘寶平臺上的網(wǎng)絡(luò )證據還可以通過(guò)曬單及評價(jià)等較為明顯的信息推定公開(kāi)時(shí)間，而仍然存在相當大的一部分證據無(wú)法通過(guò)任何直接的信息確認，因此在實(shí)踐中往往需要借助通用的計算機技術(shù)提取網(wǎng)頁(yè)相關(guān)時(shí)間信息，比如通過(guò)GET函數調取相關(guān)網(wǎng)頁(yè)的源代碼信息確定時(shí)間，以及通過(guò)執行JS代碼（javascript:alert(document.lastModified);）運用匯編程序對網(wǎng)頁(yè)源代碼進(jìn)行解譯獲取最后修改時(shí)間。

　　在第46695號無(wú)效決定【21】中，專(zhuān)利權人提交了一份公布在Shopify網(wǎng)站上的博客文章作為網(wǎng)絡(luò )證據。Shopify是一家注冊于境外的第三方電商平臺，在該平臺中自營(yíng)網(wǎng)店店主發(fā)布的博客文章無(wú)法直觀(guān)查詢(xún)到任何信息發(fā)布時(shí)間。專(zhuān)利權人根據Shopify網(wǎng)站內的GET函數調取的相關(guān)博客文章的源代碼信息，以及Shopify網(wǎng)站關(guān)于文章參數的相關(guān)規范，用以確定圖片的創(chuàng )建時(shí)間。并且專(zhuān)利權人提交了一系列輔助證據解釋說(shuō)明GET函數調取信息的原理及方法，以及其他證據交叉印證了相關(guān)信息的真實(shí)性及公開(kāi)時(shí)間。最終，該案合議組認為，Shopify是全球較有影響力的知名企業(yè)，該類(lèi)企業(yè)通常都具有較為規范的管理機制。因此，在無(wú)證據表明Shopify平臺與專(zhuān)利權人存在利害關(guān)系，且存在修改系統源代碼的主觀(guān)動(dòng)機的情況下，合議組對通過(guò)GET函數調取的Shopify網(wǎng)站系統源代碼的真實(shí)性予以確認，對對比圖片的創(chuàng )建時(shí)間予以確認。

　　無(wú)獨有偶，通過(guò)執行JS代碼等方法確定網(wǎng)絡(luò )證據最后修改時(shí)間的方法同樣在第18492號無(wú)效決定【22】中被合議組予以確認，其后專(zhuān)利權人不服提起行政訴訟，該行政訴訟歷經(jīng)一審【23】、二審【24】、最高人民法院提審【25】以及再審【26】，而關(guān)于關(guān)鍵證據的公開(kāi)時(shí)間該案的爭議焦點(diǎn)之一。3GPP組織是移動(dòng)通信標準化領(lǐng)域的國際組織。根據3GPP網(wǎng)站的性質(zhì)，3GPP會(huì )議文件一旦上傳到該網(wǎng)站后，即已處于一種為不特定多數任何人都可能知曉的公開(kāi)狀態(tài)。在第18492號無(wú)效宣告中，請求人提交了以Zip壓縮文件的形式存于3GPP網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò )證據，同時(shí)通過(guò)輔助證據確定了該網(wǎng)絡(luò )證據的“Lastmodified”時(shí)間屬于最后修訂日期，從而合議組認定其最后修訂日（“Lastmodified”）可以作為專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)日，而其后的行政訴訟中，在技術(shù)實(shí)質(zhì)上也并未否定對于Lastmodified是最后修訂日期的認定。

　?。ㄈ┕姭@取相關(guān)信息的途徑

　　網(wǎng)絡(luò )證據用作其他證明用途時(shí)，均應考量證據的真實(shí)性，以及公開(kāi)內容與公開(kāi)時(shí)間的對應性。而公開(kāi)性作為評判網(wǎng)絡(luò )證據是否構成專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)的關(guān)鍵因素，也是使用網(wǎng)絡(luò )證據認定現有技術(shù)時(shí)所特有的考量因素。需要考量證據是否處于為公眾能夠知悉的狀態(tài)。由此，探究目標網(wǎng)絡(luò )證據的獲取途徑是考量其公開(kāi)性的重要因素。獲取路徑的確定性是指該網(wǎng)絡(luò )證據應具有唯一不變的獲取路徑，其在不同環(huán)境、不同時(shí)間等外部條件改變的情況下都可以獲取到同樣的內容。網(wǎng)絡(luò )證據獲取路徑的確定性是固化證據的基礎，使得公眾均可穩定地獲得該網(wǎng)絡(luò )證據。如前所述，網(wǎng)絡(luò )信息的呈現方式取決相應的網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò )平臺及交互式軟件的運行管理機制，即目標信息在發(fā)布之時(shí)是否可為公眾可知悉的狀態(tài)取決于相關(guān)的訪(fǎng)問(wèn)權限設置或隱私管理設置。

　　比如，根據微信應用的功能設置，用戶(hù)在微信朋友圈中發(fā)布的信息時(shí)可以選擇該信息的公布范圍，包括“僅自己看見(jiàn)”，“僅分組內朋友可以”以及“分組內朋友不可見(jiàn)”等狀態(tài)。同時(shí)，微信朋友圈還提供了隱私設置，即朋友圈內公開(kāi)的信息可以隨時(shí)設置為“僅自己可見(jiàn)”，且相關(guān)操作并不會(huì )在軟件交互界面上留下痕跡。若相關(guān)信息在發(fā)布之初便被設置為僅部分人可見(jiàn)或者在發(fā)布信息后不久打開(kāi)隱私設置，此時(shí)，相關(guān)信息在發(fā)布后訪(fǎng)問(wèn)權限被人為限制，應當認定該信息不處于為公眾可以知悉的狀態(tài)因而不具有公開(kāi)性。而相關(guān)功能的設置并非僅微信應用中存在，優(yōu)酷網(wǎng)用戶(hù)在上傳視頻時(shí)，可以選擇相應的隱私設置的功能，分為僅用戶(hù)自己可見(jiàn)、憑密碼提取視頻觀(guān)看和所有人可見(jiàn)三種公開(kāi)范圍不同的隱私設置，在三種隱私設置之間切換，并不會(huì )導致顯示在視頻發(fā)布頁(yè)面上的發(fā)布時(shí)間發(fā)生變化，頁(yè)面上也沒(méi)有相關(guān)記錄的顯示。因而優(yōu)酷網(wǎng)顯示的上傳時(shí)間不能證明用戶(hù)在上傳時(shí)已經(jīng)公開(kāi)了視頻內容。

　　在專(zhuān)利復審和無(wú)效部第33297號無(wú)效決定【27】中，請求人提出了證據4和5，是來(lái)自?xún)?yōu)酷視頻的網(wǎng)絡(luò )截圖，合議組認為：首先優(yōu)酷上的視頻可以設置開(kāi)放權限，其上傳時(shí)間并不能表明在該時(shí)間可以為公眾所知；其次優(yōu)酷上的視頻可以進(jìn)行修改，修改后，視頻的上傳時(shí)間并不會(huì )發(fā)生變化，因此，合議組無(wú)法確認證據4和5的真實(shí)性，故對證據4和5不予采信。而在第34800號無(wú)效決定【28】中，合議組認為：根據優(yōu)酷網(wǎng)站的管理機制，該視頻的發(fā)布者可以修改和設置視頻的訪(fǎng)問(wèn)權限，即可以將視頻的訪(fǎng)問(wèn)權限設置或修改為僅對自己公開(kāi)、對所有人公開(kāi)、或是對他人附條件公開(kāi)，視頻發(fā)布者在優(yōu)酷網(wǎng)站對其發(fā)布視頻訪(fǎng)問(wèn)權限的設置和修改并沒(méi)有相應記錄，因此僅憑該視頻證據，不能證明該視頻已于其上傳日2014年11月6日被公開(kāi)，由此該視頻公開(kāi)的技術(shù)內容不能作為現有技術(shù)評價(jià)本專(zhuān)利的新穎性和創(chuàng )造性。因此，對于這類(lèi)網(wǎng)站視頻證據作為有疑點(diǎn)的證據，僅憑該獨立證據難以確定其公開(kāi)性，通常需要結合其它證據來(lái)綜合認定。

　　而在專(zhuān)利復審和無(wú)效部第52714號無(wú)效決定【29】中，合議組認為新浪微博是新浪網(wǎng)推出的、提供微型博客服務(wù)類(lèi)的社交網(wǎng)站。根據對新浪微博平臺管理機制的了解和用戶(hù)經(jīng)驗可知，新浪微博中上傳圖片一經(jīng)發(fā)布，發(fā)布時(shí)間由系統自動(dòng)生成且無(wú)法修改。2017年10月01日之后發(fā)布的微博正文和分享權限可以進(jìn)行編輯，但會(huì )標注有“已編輯”。發(fā)布時(shí)范圍可以選擇公開(kāi)或者私密，且在2020年02月20日之前，公開(kāi)可以轉換成私密，但私密不能轉換成公開(kāi)。公證過(guò)程中可以通過(guò)搜索瀏覽上述發(fā)布于2019年12月06日的微博，且無(wú)“已編輯”字樣，因此可以推定該微博內容的發(fā)布日即為公開(kāi)日。在專(zhuān)利權人沒(méi)有異議且未提出明確證據可以推翻上述內容的情況下，基于高度蓋然性原則，合議組認可該微博內容的真實(shí)性和公開(kāi)性。

　　由此，若無(wú)法證明網(wǎng)絡(luò )證據所產(chǎn)生、存儲、傳輸的網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò )平臺等訪(fǎng)問(wèn)權限設置及隱私設置相關(guān)規定時(shí)，且另無(wú)其他證據輔助證明其生成時(shí)間的公開(kāi)狀態(tài)時(shí)，難以達到高度蓋然性的證明標準，所以存在被認定為不具有公開(kāi)性的可能。因此，與此類(lèi)型類(lèi)似的網(wǎng)站發(fā)布的信息一般不能被認為構成專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)，包括網(wǎng)絡(luò )資源定位地址沒(méi)有公開(kāi)的網(wǎng)站，只有特定機構或者特定的成員才能訪(fǎng)問(wèn)的網(wǎng)站，以及網(wǎng)站信息采用了特殊的編碼方式不具有可讀性的網(wǎng)站等。

　　（四）信息發(fā)布主體的身份及其意圖

　　由于網(wǎng)絡(luò )證據在生成、存儲、傳輸環(huán)節可能受到人為因素介入，從而導致信息失真，因此即使網(wǎng)絡(luò )證據是在網(wǎng)絡(luò )真實(shí)存在的，在對網(wǎng)絡(luò )證據審查時(shí)，也應對網(wǎng)絡(luò )證據的發(fā)布主體進(jìn)行審查，如該主體是否與當事人有利害關(guān)系或特定聯(lián)系，以及通過(guò)發(fā)布內容判斷主體發(fā)布相關(guān)信息時(shí)的公布意圖等，從而判定該證據是否構成專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)。比如，相關(guān)網(wǎng)絡(luò )證據指向專(zhuān)利權人及其關(guān)聯(lián)主體在專(zhuān)利申請日前曾在其官網(wǎng)發(fā)布新產(chǎn)品的宣傳文章，文章內容詳細描述了產(chǎn)品的具體功能及其實(shí)現方式，且其內容已囊括專(zhuān)利所記載的技術(shù)方案。若此時(shí)專(zhuān)利權人舉證說(shuō)明其官網(wǎng)具有權限設置功能對網(wǎng)絡(luò )證據的公開(kāi)性進(jìn)行抗辯，不應僅憑該反證而武斷的認為網(wǎng)絡(luò )證據不構成實(shí)質(zhì)性的公開(kāi)。根據電子數據推定真實(shí)規則，對于由當事人提交或者保管的于己不利的電子數據可以推定具有真實(shí)性，因此在相關(guān)網(wǎng)絡(luò )證據具有真實(shí)性且對公布時(shí)間無(wú)異議的情況下，可以綜合考慮信息發(fā)布主體的身份及其意圖。

　　如前分析，微信朋友圈因其隱私權限設置功能，發(fā)布在朋友圈中的信息的存在公開(kāi)范圍受限的可能，因此使用微信朋友圈中發(fā)布的信息作為網(wǎng)絡(luò )證據，認定其公開(kāi)性時(shí)存在一定難度。在專(zhuān)利復審和無(wú)效部第54296號無(wú)效決定【30】中，合議組認為，隨著(zhù)微信用途的不斷擴展，逐步形成微商群體，其通過(guò)朋友圈信息發(fā)布的方式來(lái)從事商品銷(xiāo)售、宣傳推廣的活動(dòng)，出于該目的的微信用戶(hù)通常希望盡可能多的公眾看到自己的朋友圈信息，拒絕他人添加好友和限定公開(kāi)范圍的可能性較低。微信朋友圈發(fā)布的信息是否處于社會(huì )公眾想得知即可得知的狀態(tài)，構成專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)，應從微信用戶(hù)的身份性質(zhì)、微信號的主要用途、發(fā)布的朋友圈內容等方面進(jìn)行綜合認定。如果從微信朋友圈公開(kāi)的內容，能夠明顯看出用戶(hù)發(fā)布信息的目的是為了銷(xiāo)售和宣傳推廣產(chǎn)品，具有明示或默示微信好友轉發(fā)的意愿，可以預見(jiàn)具有較廣傳播范圍的可能性，應認定朋友圈所示產(chǎn)品圖片從其發(fā)布之日起就處于社會(huì )公眾能獲知的狀態(tài)具有高度蓋然性，從而應認定構成專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)。顯然，在該決定中合議組根據雙方證據綜合判斷推定網(wǎng)絡(luò )證據的發(fā)布主體在發(fā)布相關(guān)信息時(shí)的主要目的是為了宣傳推廣產(chǎn)品進(jìn)而實(shí)現銷(xiāo)售，因此其主觀(guān)意愿是公開(kāi)并推廣相關(guān)信息，從而認定該網(wǎng)絡(luò )證據的公開(kāi)性。

　　相反的，如果現有證據表明朋友圈的發(fā)布主體在發(fā)布信息時(shí)的意圖難以確認，且存在限制好友通過(guò)的情形時(shí)，應當認定公眾獲取相關(guān)信息的難度較高。在專(zhuān)利復審和無(wú)效部第49447號無(wú)效決定【31】中，合議組認為微信朋友圈發(fā)布的信息是否構成專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)，在于判斷該信息在涉案專(zhuān)利申請日前是否處于社會(huì )公眾想得知即可得知的狀態(tài)，需要基于微信朋友圈自身特點(diǎn)，亦需要結合微信用戶(hù)情況、涉案專(zhuān)利申請日前微信朋友圈發(fā)布的內容等綜合判斷上述可能性。如果綜合上述信息看其朋友圈信息在涉案專(zhuān)利申請日前僅屬于圈內展示，沒(méi)有明確的諸如公開(kāi)銷(xiāo)售的行為和意思表示，也沒(méi)有明示或者默示的希望微信好友多轉發(fā)的意愿，則處于社會(huì )公眾能夠獲知狀態(tài)的蓋然性較低，不能認為其已經(jīng)構成專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)。

　　同樣的觀(guān)點(diǎn)在常州天廚味精有限公司與浙江天廚食品有限公司、重慶德強食品有限公司侵害外觀(guān)設計專(zhuān)利權糾紛案【32】中亦有體現，在該案中重慶高院認為微信朋友圈發(fā)布的信息是否構成專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)，需要綜合考慮微信朋友圈的特點(diǎn)、個(gè)案中微信用戶(hù)情況以及微信朋友圈發(fā)布的內容等要素，以判斷該信息是否處于公眾想得知即可得知的狀態(tài)。本案中，微信發(fā)布用戶(hù)身份、職業(yè)情況不明，朋友圈發(fā)布頻率不高，其中僅兩條涉及產(chǎn)品售賣(mài)，其余均為私人生活類(lèi)的照片內容或感悟分享內容，而涉及產(chǎn)品的朋友圈信息亦無(wú)詳細的產(chǎn)品介紹、銷(xiāo)售聯(lián)系方式等具體文字內容，關(guān)注度極低。綜合上述情況，該微信用戶(hù)將朋友圈專(zhuān)用于商品銷(xiāo)售推廣的意圖并不強烈，而被告又未能證實(shí)該微信用戶(hù)將圖片發(fā)布于朋友圈時(shí)接受任何人添加朋友的申請、未阻止任何聯(lián)系人查看朋友圈且已設置為允許陌生人查看朋友圈，因此，該證據不足以證明信息在發(fā)布于朋友圈時(shí)已處于公眾想獲知就可以獲知的狀態(tài)，未構成專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)。

　　在實(shí)踐中認定網(wǎng)絡(luò )證據公開(kāi)性存在一定難度時(shí)可以基于高度蓋然性的證明標準，以證據中呈現的客觀(guān)事實(shí)為依據，結合網(wǎng)絡(luò )證據的分享狀態(tài)、發(fā)布的具體內容、發(fā)布主體的身份及觀(guān)意愿等因素，充分挖掘證據之間的聯(lián)系，綜合考量證據上傳時(shí)即公開(kāi)的可能性。

　　四、特殊的網(wǎng)絡(luò )證據認定規則及相關(guān)案例

　　網(wǎng)絡(luò )證據的類(lèi)型紛繁復雜，不同的類(lèi)型的網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò )平臺及交互式軟件等因其背后運行管理機制的不同，在認定相關(guān)證據是否構成專(zhuān)利法意思上的公開(kāi)時(shí)標準上均有所不同。但在實(shí)踐中，部分常見(jiàn)的網(wǎng)絡(luò )證據的認定標準已有共識。比如在門(mén)戶(hù)類(lèi)網(wǎng)站上公布的相關(guān)新聞報道，尤其是由政府類(lèi)門(mén)戶(hù)網(wǎng)站發(fā)布的信息，通常來(lái)說(shuō)其真實(shí)性，公開(kāi)性和公開(kāi)時(shí)間是難以被撼動(dòng)的。而類(lèi)似情況的其他類(lèi)型的網(wǎng)絡(luò )證據包括期刊及圖書(shū)資源數據庫類(lèi)，比如CNKI、Elsevier、讀秀等；大型網(wǎng)絡(luò )電商平臺，比如淘寶、京東、亞馬遜等；較為知名的影響力較大的網(wǎng)絡(luò )論壇類(lèi)，比如百度貼吧、CSDN、Github等。認定此類(lèi)網(wǎng)絡(luò )證據是否屬于現有技術(shù)的認定標準較為簡(jiǎn)單，因此不再展開(kāi)分析，下文將主要探討部分較為特殊的網(wǎng)絡(luò )證據的認定規則。

　　（一）社交網(wǎng)絡(luò )平臺類(lèi)網(wǎng)絡(luò )證據

　　社交網(wǎng)絡(luò )類(lèi)平臺及相關(guān)軟件應用因其用戶(hù)交互模式的易用性及便捷性擁有數量極為龐大的用戶(hù)，由此產(chǎn)生的海量信息中往往蘊含可用作認定為現有技術(shù)的證據。常見(jiàn)的社交網(wǎng)絡(luò )平臺包括新浪微博、微信公眾平臺、微信朋友圈、Facebook、Twitter等，而不同類(lèi)型的社交平臺其隱私功能，已發(fā)布信息修改功能均有所不同。比如新浪微博用戶(hù)在發(fā)表微博時(shí)，存在私密權限和公開(kāi)權限的設置，微博公開(kāi)范圍可以從公開(kāi)轉成私密，但私密不能轉成公開(kāi)。而微信朋友圈的公開(kāi)范圍可以在公開(kāi)與私密間來(lái)回切換且不會(huì )影響發(fā)布時(shí)間，也不會(huì )留下編輯痕跡。因此，在實(shí)踐中認定此類(lèi)社交網(wǎng)絡(luò )類(lèi)證據是否構成專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)時(shí)，主要的考量的重點(diǎn)為公開(kāi)性及公開(kāi)時(shí)間。下表是認定社交網(wǎng)絡(luò )平臺類(lèi)網(wǎng)絡(luò )證據的案例梳理。

　?。ǘ┮曨l流媒體類(lèi)網(wǎng)絡(luò )證據

　　相較于社交平臺類(lèi)網(wǎng)絡(luò )證據，視頻流媒體類(lèi)網(wǎng)絡(luò )證據因其獨特的形式往往蘊含更為豐富的有效信息，并且能夠讓人更為直觀(guān)的理解目標信息。對于視頻流媒體類(lèi)網(wǎng)絡(luò )證據的認定規則與社交平臺類(lèi)網(wǎng)絡(luò )證據較為相似，考量的重點(diǎn)不外乎真實(shí)性，公開(kāi)性以及公開(kāi)時(shí)間，但因視頻流媒體平臺的相關(guān)隱私權限規則及修改規則較為隱蔽，需要針對平臺規則進(jìn)行詳細解釋說(shuō)明。同時(shí)應當注意的是，在實(shí)踐中由于部分企業(yè)存在產(chǎn)品宣傳先行，專(zhuān)利申請滯后的情況，相關(guān)視頻的發(fā)布者往往是專(zhuān)利權人或其關(guān)聯(lián)主體。在此種情形下，應當著(zhù)重審核發(fā)布主體的身份用以輔助參考證據的真實(shí)性及公開(kāi)性。下表是認定視頻流媒體類(lèi)網(wǎng)絡(luò )證據的案例梳理。

　　（三）互聯(lián)網(wǎng)檔案館

　　互聯(lián)網(wǎng)檔案館（Internet Archive）是一家以普及利用所有知識為目標的非營(yíng)利性數字圖書(shū)館?；ヂ?lián)網(wǎng)檔案館提供永久存儲和免費的公共訪(fǎng)問(wèn)的數字化材料信息集合，讓公眾上傳和下載數字材料到其數據集群，但其大部分數據是靠其網(wǎng)絡(luò )爬蟲(chóng)自動(dòng)收集?；ヂ?lián)網(wǎng)檔案館的Web歸檔文件系統Wayback機器包含了超過(guò)1500億以上的網(wǎng)頁(yè)存檔。有別于其他類(lèi)型的網(wǎng)絡(luò )證據，互聯(lián)網(wǎng)檔案館較為特殊，其本質(zhì)上屬于可溯源的歷史上曾存在的網(wǎng)頁(yè)資源記錄，在抓取網(wǎng)頁(yè)信息時(shí)即可證明該網(wǎng)頁(yè)相關(guān)信息處于公開(kāi)狀態(tài)，并且互聯(lián)網(wǎng)檔案館會(huì )記錄抓取信息的時(shí)間。下表是認定互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)絡(luò )證據的案例梳理。

　　五、總結

　　對于網(wǎng)絡(luò )證據是否構成專(zhuān)利法意義上的公開(kāi)的認定，在基于網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò )平臺及交互式軟件等的性質(zhì)、管理模式、隱私設置以及修改編輯機制的基礎上，當事人的舉證是否完整、全面可能會(huì )直接影響證據的證明力、能否被采信，證據的公開(kāi)時(shí)間等待證事實(shí)能否得以確認，進(jìn)而可能影響到專(zhuān)利權有效性結論的判定。因此，實(shí)踐中當事人舉證時(shí)應當通過(guò)證明網(wǎng)絡(luò )證據所依附的網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò )平臺及交互式軟件的性質(zhì)，證據內容與公開(kāi)時(shí)間的對應性，公眾獲取相關(guān)信息的可能性，信息發(fā)布主體的身份及其意圖等多個(gè)維度，完整、全面地舉證有利于對于證據來(lái)源真實(shí)性、內容完整性以及公開(kāi)性和公開(kāi)時(shí)間作出客觀(guān)、準確、全面地認定。

　　注釋及主要參考資料

　　【1】劉淵,師廣義.專(zhuān)利審查中網(wǎng)絡(luò )證據的認定和使用[J].中國科技信息,2019(01):17-19.

　　【2】《專(zhuān)利法》第22條第5款：本法所稱(chēng)現有技術(shù)，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術(shù)。

　　《專(zhuān)利法》第23條第4款：本法所稱(chēng)現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。

　　【3】《刑事訴訟法》第五十三條第二款

　　【4】（2015）浙臺知刑終字第2號

　　【5】最高院相關(guān)案例（2019）最高法知民終817號

　　【6】徐庭祥.論建構我國行政訴訟的一般證明標準[J].政治與法律, 2019(12):124-139.DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2019.12.011.

　　【7】張文忠,高凌,史克誠.行政訴訟事實(shí)審查與證明標準適用規則——以一起取消高?？忌浫≠Y格案件為分析樣本[J].法律適用(司法案例),2018(22):48-59.

　　【8】《專(zhuān)利審查指南》4.3證據的認定

　　對于一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的， 專(zhuān)利復審委員會(huì )可以確認其證明力。

　　對于一方當事人提出的證據，另一方當事人有異議并提出反駁證據，對方當事人對反駁證據認可的，可以確認反駁證據的證明力。

　　雙方當事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據，但都沒(méi)有足夠的依據否定對方證據的，專(zhuān)利復審委員會(huì )應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。

　　因證據的證明力無(wú)法判斷導致?tīng)幾h事實(shí)難以認定的，專(zhuān)利復審委員會(huì )應當依據舉證責任分配的規則作出判定。

　　【9】最高院相關(guān)案例（2018）最高法行申5721號

　　【10】武樹(shù)辰.專(zhuān)利確權案件中的證明標準問(wèn)題——評YouTube視頻作為現有技術(shù)證據的認定[J].中國發(fā)明與專(zhuān)利,2019,16（03）:80-86.

　　【11】最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋?zhuān)?015年修正）

　　第一百一十六條 視聽(tīng)資料包括錄音資料和影像資料。

　　電子數據是指通過(guò)電子郵件、電子數據交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。

　　【12】《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》(2019年修正)

　　第十四條 電子數據包括下列信息、電子文件：

　?。ㄒ唬┚W(wǎng)頁(yè)、博客、微博客等網(wǎng)絡(luò )平臺發(fā)布的信息；

　?。ǘ┦謾C短信、電子郵件、即時(shí)通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò )應用服務(wù)的通信信息；

　?。ㄈ┯脩?hù)注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；

　?。ㄋ模┪臋n、圖片、音頻、視頻、數字證書(shū)、計算機程序等電子文件；

　?。ㄎ澹┢渌詳底只问酱鎯?、處理、傳輸的能夠證明案件事實(shí)的信息。

　　【13】最高人民法院民事審判第一庭，《最高人民法院新民事訴訟證據規定理解與適用[上]》，2020.1，人民法院出版社，第184-185頁(yè)。

　　【14】聶鑠.電子證據在民事訴訟中的運用[J].武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版),2006（04）:523-528.

　　【15】《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》(2019年修正)

　　第九十三條 人民法院對于電子數據的真實(shí)性，應當結合下列因素綜合判斷：

　?。ㄒ唬╇娮訑祿纳?、存儲、傳輸所依賴(lài)的計算機系統的硬件、軟件環(huán)境是否完整、可靠；

　?。ǘ╇娮訑祿纳?、存儲、傳輸所依賴(lài)的計算機系統的硬件、軟件環(huán)境是否處于正常運行狀態(tài)，或者不處于正常運行狀態(tài)時(shí)對電子數據的生成、存儲、傳輸是否有影響；

　?。ㄈ╇娮訑祿纳?、存儲、傳輸所依賴(lài)的計算機系統的硬件、軟件環(huán)境是否具備有效的防止出錯的監測、核查手段；

　?。ㄋ模╇娮訑祿欠癖煌暾乇４?、傳輸、提取，保存、傳輸、提取的方法是否可靠；

　?。ㄎ澹╇娮訑祿欠裨谡５耐鶃?lái)活動(dòng)中形成和存儲；

　?。┍４?、傳輸、提取電子數據的主體是否適當；

　?。ㄆ撸┯绊戨娮訑祿暾院涂煽啃缘钠渌蛩?。

　　人民法院認為有必要的，可以通過(guò)鑒定或者勘驗等方法，審查判斷電子數據的真實(shí)性。

　　【16】（2008）川民終字第185號；（2008）民申字第926號。

　　【17】（2018）粵民終239號

　　【18】第40769號無(wú)效宣告請求審查決定

　　【19】（2020）皖民終428號

　　【20】閆蕾,周瓏,趙義強,朱虹.專(zhuān)利審查中基于淘寶網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò )證據的檢索[J].數碼世界,2020（07）:62-63.

　　【21】第46695號無(wú)效宣告請求審查決定

　　【22】第18492號無(wú)效宣告請求審查決定

　　【23】（2013）一中知行初字第246號

　　【24】（2013）高行終字第2291號

　　【25】（2017）最高法行申4799號

　　【26】（2018）京行再9號

　　【27】第33297號無(wú)效宣告請求審查決定

　　【28】第34800號無(wú)效宣告請求審查決定

　　【29】第52714號無(wú)效宣告請求審查決定

　　【30】第54296號無(wú)效宣告請求審查決定

　　【31】第49447號無(wú)效宣告請求審查決定

　　【32】（2020）渝民終1059號，重慶法院2020年知識產(chǎn)權司法保護十大典型案