文/北京市集佳律師事務(wù)所 黃慧

　　近幾年來(lái)，國內疫情在各個(gè)城市時(shí)有發(fā)生，雖對餐飲行業(yè)造成了一定程度的沖擊，但民以食為天，我國的餐飲行業(yè)還是在困難和挑戰中不斷前進(jìn)與發(fā)展。根據中研普華研究院《2022-2027年餐飲外賣(mài)產(chǎn)業(yè)深度調研及未來(lái)發(fā)展現狀趨勢預測報告》中的數據顯示，2021年中國餐飲行業(yè)規模為46895億元，同比增長(cháng)18.6%，基本恢復至疫情前的水平，其中外賣(mài)用戶(hù)規模達5.4億人。2022年，餐飲行業(yè)消費者中“Z世代”（指1995-2009年間出生的一代人）占比提升至39.3%，他們更愿意為興趣買(mǎi)單，喜好線(xiàn)上外賣(mài)點(diǎn)單。由于消費者的年齡構成比例與偏愛(ài)的消費方式都已悄然改變，餐飲行業(yè)企業(yè)如僅憑傳統的價(jià)格戰、服務(wù)戰、口味戰，恐難以輕松脫穎而出，越來(lái)越多的餐飲行業(yè)企業(yè)意識到“打造出辨識度強的品牌”就是打贏(yíng)了第一仗。然而，由于部分餐飲行業(yè)經(jīng)營(yíng)者的商標知識相對欠缺，實(shí)際使用的品牌可能并不具有固有顯著(zhù)性，導致實(shí)際使用的商標被駁回不能注冊且不能得到保護。同時(shí)，由于優(yōu)質(zhì)商標本就屬于稀缺資源，在同質(zhì)化競爭激烈的休閑茶飲、地方特色小吃等餐飲行業(yè)領(lǐng)域，品牌創(chuàng )意和理念可能雷同，商標注冊的難度可想而知。即使商標順利注冊，也不表示可以高枕無(wú)憂(yōu)，只有積極使用、合理行權，如此“攻守兼備”才可能在激烈的市場(chǎng)競爭中立于不敗之地。

　　在這樣的時(shí)代背景下，《餐飲行業(yè)商標注冊申請與使用指引》（試行）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指引》）對餐飲企業(yè)的品牌打造與維權之路具有重要的現實(shí)意義，本文嘗試結合《指引》與現實(shí)案例，提煉出最需要引起餐飲行業(yè)企業(yè)重視的幾個(gè)要點(diǎn)：

　　一、切忌“掛羊頭賣(mài)狗肉”，不可誤導消費者。

　　隨著(zhù)物質(zhì)生活水平的極大提升，更多的消費者傾向于在同類(lèi)產(chǎn)品中選擇品質(zhì)、等級更高的產(chǎn)品。想要獲得更多消費者的青睞，企業(yè)的正確操作應當是從實(shí)際出發(fā)，改善制作方法、提升生產(chǎn)技藝、提高產(chǎn)品質(zhì)量和品質(zhì)，而非僅僅在商標名稱(chēng)上“做文章”，企圖使消費者產(chǎn)生錯誤認知。例如，第33900600號“中醫餐飲”商標被國家知識產(chǎn)權局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“國知局”）認為使用在第43類(lèi)餐館等服務(wù)上，易導致消費者服務(wù)內容等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認，已構成《商標法》第十條第一款第(七)項所指情形，經(jīng)歷復審仍被駁回。又如，在第29457824號“五星磕肥”商標駁回復審決定中，國知局認為“磕肥”是“咖啡”的一種音譯叫法，申請商標“五星磕肥”使用在“咖啡館”等服務(wù)上，（因“五星”二字）易使消費者將其作為表示服務(wù)品質(zhì)、服務(wù)等級等特點(diǎn)的描述性詞匯加以識別，從而使消費者對服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認，已違反《商標法》第十條第一款第(七)項之規定，對該商標予以駁回。

　　二、含有通用名稱(chēng)、地名的商標要慎選。

　　1、所謂通用名稱(chēng)，顧名思義(在本文中)是指餐飲類(lèi)商品、服務(wù)項目上約定俗成，被普遍使用的某一種類(lèi)商品（服務(wù)）的名稱(chēng)，本質(zhì)上屬于公共資源，不應被部分企業(yè)注冊為商標而壟斷使用?！吨敢访鞔_將“餐廳”“大食堂”“大排檔”等詞匯列為餐飲服務(wù)的通用名稱(chēng)。有趣的是，“南京大牌檔”的母公司南京大惠企業(yè)發(fā)展有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)“大惠公司”）近期基于“大牌檔”、“大牌檔”等注冊商標，狀告使用“巢州大牌檔”和“合淝大牌檔”名稱(chēng)的餐飲經(jīng)營(yíng)方侵犯其商標專(zhuān)用權。這不禁引人思考：“大牌檔”、“大牌檔”這樣的通用名稱(chēng)是否應當被核準使用在餐飲服務(wù)上？是否能夠依據《商標法》第四十九條第二款將其作為核定服務(wù)的通用名稱(chēng)而撤銷(xiāo)？“大牌檔”、“大牌檔”品牌是否已經(jīng)在長(cháng)期、持續的宣傳使用過(guò)程中獲得了較高知名度，從而使得“大牌檔”、“大牌檔”商標具有了較強顯著(zhù)性？

　　2、街頭巷尾的小吃店常常采用“地名+特色小吃名稱(chēng)”的方式來(lái)命名，但要以此種形式申請注冊商標則難度較大：一是因為如果申請人地址與地名所指地域范圍不符，則在產(chǎn)地上有誤導消費者之嫌；二是因為這樣的商標因其自身的公共屬性而不宜被部分企業(yè)注冊為商標而獨占使用。例如，第47337718號“漢中米皮”商標被國知局駁回，國知局在復審決定中認為，“漢中”為無(wú)其他含義的縣級以上行政區劃地名，只能表示商品的產(chǎn)地。申請商標為漢字“漢中米皮”，使用在指定服務(wù)（第43類(lèi)“餐廳”等）上，消費者不易將其作為商標進(jìn)行識別，不能起到區分服務(wù)來(lái)源的作用。

　　3、含有通用名稱(chēng)或采用“地名+特色小吃名稱(chēng)”形式的商標并非必然不能獲準注冊，而是即使獲得注冊，也不能限制或禁止他人的正當、合理使用通用名稱(chēng)的部分，因而屬于弱保護商標，這就導致權利人在行使權利時(shí)必將受到諸多限制。例如，潼關(guān)肉夾饃協(xié)會(huì )以集體商標注冊人的名義在陜西以外的十多個(gè)省市提起訴訟，結果卻不盡相同。針對“潼關(guān)肉夾饃”等地理標志維權問(wèn)題，最高人民法院民三庭林廣海庭長(cháng)就此做出回應：“在地理標志標示的地區范圍內并符合地理標志使用條件的，即便不申請加入集體、協(xié)會(huì )或其他組織，亦可依法正當使用地理標志；不符合地理標志使用條件或超出地理標志標示的地區范圍者，則不能通過(guò)商標許可、加盟、入會(huì )等方式獲得地理標志集體商標使用資格?！睋Q言之，鑒于地理標志的公共資源屬性，只要被告位于“潼關(guān)肉夾饃”標示的特定區域內并符合使用條件的，即使沒(méi)有加入潼關(guān)肉夾饃協(xié)會(huì )，也可依法正當使用該標志。但是，潼關(guān)肉夾饃協(xié)會(huì )無(wú)權對不符合“潼關(guān)肉夾饃”的使用條件或不在潼關(guān)特定區域內的商家收取所謂的“加盟費”或“許可費”，這些商家亦不能通過(guò)“付費”方式獲得該地理標志的使用資格。

　　三、注冊商標專(zhuān)用權人應當規范使用，合理行權。

　　1、從《商標法》第四條打擊“不以使用為目的”的商標注冊申請行為，到第十一條規定的缺乏顯著(zhù)性的商標經(jīng)過(guò)使用取得顯著(zhù)特征從而可以作為商標注冊，再到第四十九條的“撤通”、“撤三”機制，無(wú)一不在反復強調：商標的靈魂在于“使用”。在取得注冊后，企業(yè)首先要嚴格按照注冊的商標標識使用在授權范圍內的商品或服務(wù)上，既不能擅自改變注冊商標，也不應超出授權范圍使用在其他商品或服務(wù)上。其次，在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，企業(yè)應當在真實(shí)、有效使用商標的前提下，保存類(lèi)型盡量豐富的使用證據，用于應對第三方可能提起的“撤三”申請。再次，一旦注冊人名義、地址等發(fā)生變化，應當及時(shí)提出變更申請，尤其對于國內注冊人來(lái)說(shuō)，因地址變化而未及時(shí)申請變更，可導致無(wú)法收到國知局的“撤三”通知等重要官方通知而喪失權利。

　　2、《指引》指出，注冊商標專(zhuān)用權人“要注意避免對公共領(lǐng)域或者屬于公共資源的內容，以及他人正當合法權利不當維權，應當尊重他人依法正當使用的權利”。這就很容易讓人回想到前述大惠公司基于“大牌檔”、“大牌檔”等注冊商標對名稱(chēng)中含有“大牌檔”的餐飲企業(yè)提起的侵權訴訟。不可否認，大惠公司積極維護其注冊商標專(zhuān)用權的行為具有合法性。然而，考慮到“大牌檔”是餐飲行業(yè)企業(yè)普遍使用的店鋪名或企業(yè)名稱(chēng)，具有一定的公眾屬性，假設兩被告并未突出使用“大牌檔”字樣蓄意攀附大惠公司的商標商譽(yù)，那么大惠公司向兩被告分別索賠200萬(wàn)和300萬(wàn)的維權行為又是否合理與適度呢？如果最終認定兩被告分別侵害了大惠公司的注冊商標專(zhuān)用權，其他含有“大牌檔”字樣的餐飲行業(yè)企業(yè)是否又該人人自危？

　　《指引》著(zhù)重列舉了不得作為商標注冊的易產(chǎn)生誤認的餐飲行業(yè)標志和缺乏顯著(zhù)特征的餐飲行業(yè)標志常見(jiàn)情形，通過(guò)“排除法”，為餐飲行業(yè)企業(yè)選擇適合的商標提供了詳盡、易懂、可操作性強的指導方法。同時(shí)，《指引》貫徹了鼓勵商標使用的立法精神，再次強調了規范、真實(shí)、公開(kāi)、合法使用商標的重要性。然而，《指引》在如何界定商標權人“合理維權”和其他市場(chǎng)主體的“正當使用”方面沒(méi)有過(guò)多著(zhù)墨，僅給予原則性指引，原因之一是這不屬于易普及給餐飲行業(yè)企業(yè)的基礎商標法律知識，原因之二則是對于“合理”與“正當”的界定相對復雜，往往需要由行政執法機關(guān)、司法機關(guān)結合案情進(jìn)行具體認定。

　　一個(gè)好的餐飲行業(yè)商標如同人的名字一樣，不可謂不重要。所謂好的開(kāi)始是成功的一半，好的餐飲商標勝過(guò)燒錢(qián)營(yíng)銷(xiāo)，在競爭激烈的復雜市場(chǎng)環(huán)境之下，如何選擇一個(gè)既讓消費者過(guò)目難忘，又符合商標注冊要求和將來(lái)保護需求的餐飲商標，已成為任何餐飲行業(yè)企業(yè)都必須了解的課題。