文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 杜燕霞

　　不使用撤銷(xiāo)制度是商標法中非常重要的一項制度。其目的是促進(jìn)商標使用、避免商標閑置。理論上，撤銷(xiāo)【1】是否成立，取決于被撤銷(xiāo)商標是否有使用的事實(shí)【2】。證明該事實(shí)的證據，可以是商標注冊人提供的商標使用的證據，也可以是撤銷(xiāo)申請人提供的商標未使用的證據。我國大陸地區的法律和實(shí)踐將以上事實(shí)的舉證責任分配給了商標注冊人【3】，即由商標注冊人提交商標使用的證據，若商標注冊人未能提交使用證據的，則承擔其商標被撤銷(xiāo)的不利后果。

　　大陸地區為何采用上述的舉證責任分配方式呢？這主要是從社會(huì )效率的角度考慮。商標未使用是一個(gè)消極事實(shí)，證明一個(gè)消極事實(shí)難度大、成本高，不符合效率原則。特別在我國，國土幅員遼闊，窮盡每個(gè)省、市、縣、村調查取證商標是否使用并不現實(shí)，即使有此調查結果，可信度也仍然存疑。因此，由商標注冊人來(lái)提交使用證據，符合我國國情。然而，換個(gè)角度，對于商標注冊人而言，這樣的規定合理嗎？若注冊人確實(shí)沒(méi)有使用被撤銷(xiāo)商標，那么其因未能提交使用證據而導致商標被撤銷(xiāo)，也算是實(shí)現了撤銷(xiāo)制度的設置目的。但對于確已將商標投入商業(yè)使用的注冊人而言，其需要收集證據、委托代理、支付費用來(lái)證明自己的商標有使用情況，這無(wú)異于一場(chǎng)“飛來(lái)橫禍”。提交證據后，商標注冊人并不會(huì )因此而額外“獲利”，而僅是維持了其原有商標的注冊。此外，還有一個(gè)不可忽略的問(wèn)題，就是商標撤銷(xiāo)通知送達的風(fēng)險。商標注冊人可能因未收到或者及時(shí)收到撤銷(xiāo)通知，而喪失提交使用證據的機會(huì )，從而直接導致其商標注冊失效。如此來(lái)看，我國大陸地區的舉證責任分配方式對商標注冊人來(lái)講有失公平。

　　法制追求的是公平與效率的平衡。若將商標使用的舉證責任給撤銷(xiāo)申請人，是實(shí)現了公平，但不顧效率和社會(huì )效果；若將商標使用的舉證責任給商標權人，是追求了了效率，卻有失公平。那么，應該如何實(shí)現二者的平衡呢？我國香港、澳門(mén)、臺灣三地作為獨立的法域，又是怎么做的呢？本文將從法律和實(shí)踐角度來(lái)分別給予介紹，并希望通過(guò)對比，可以發(fā)現更科學(xué)、可取的解決方案。

　　一、香港地區

　　關(guān)于香港地區商標不使用撤銷(xiāo)的規定，參見(jiàn)香港《商標條例》第52條（2）（a）【4】，即，在連續至少三年的一段時(shí)間內，商標注冊人本人未使用，亦未授權他人使用商標的，則商標將被撤銷(xiāo)。對于不使用撤銷(xiāo)的舉證責任分配，首先，依據香港《商標條例》第79條“注冊紀錄冊是表面證據【5】”及第80條“注冊是有效性的表面證據【6】”，商標注冊人是商標的合法權利人，以此確認了商標注冊人身份的合法性。若需要對抗或推翻該“表面證據”，則撤銷(xiāo)申請人需要提供足夠的證據。此外，依據香港《商標規則》36（2）【7】，撤銷(xiāo)申請人需要在提交撤銷(xiāo)申請的同時(shí)一并提交初步證據，證明商標未投入商業(yè)使用。該規則確認了《商標條例》第79條和第80條的規定，即商標注冊人作為商標權人的初步證據，撤銷(xiāo)申請人需要提交證據，否則其撤銷(xiāo)請求不被接受。那么，是否由撤銷(xiāo)申請人承擔全部的舉證責任呢？答案是否定的。根據香港《商標條例》第82條（1）【8】規定，對于商標使用的問(wèn)題，商標注冊人負有證明有關(guān)使用的舉證責任。也就是說(shuō)，當撤銷(xiāo)申請人的未使用證據被接受的情況下，商標使用的舉證責任轉給商標注冊人，最終由商標注冊人來(lái)承擔未能證明商標使用則商標將被撤銷(xiāo)的不利后果。

　　在香港地區，商標撤銷(xiāo)的舉證責任由商標撤銷(xiāo)申請人和商標注冊人共同承擔，二者責任分配的方式是：由撤銷(xiāo)申請人初步舉證，證明撤銷(xiāo)商標有較大可能未投入使用，則撤銷(xiāo)申請人就完成了其舉證責任。之后，舉證責任轉移給商標注冊人，由商標注冊人證明其商標已投入使用。若撤銷(xiāo)申請人的證據不能證明撤銷(xiāo)商標大概率未使用的，則該撤銷(xiāo)請求不會(huì )被接受。

　　以紫光集團有限公司于2019年12月18日對香港第303760164號“UNIC”注冊商標提出了不使用撤銷(xiāo)申請為例，該撤銷(xiāo)申請中提供的商標未使用的證據有：1.香港黃頁(yè)和香港貿易發(fā)展局的檢索記錄，顯示經(jīng)檢索商標注冊人，未搜索到任何信息；2.在香港公司注冊署數據庫中檢索商標注冊人信息，發(fā)現商標注冊人對應的中文名稱(chēng)，將該中文名稱(chēng)在香港貿易發(fā)展局網(wǎng)站上進(jìn)行搜索，未發(fā)現任何信息；3.實(shí)地走訪(fǎng)商標注冊人的注冊地，發(fā)現該注冊地為負責公司設立的代理機構的地址。經(jīng)與該地址的工作人員溝通，注冊人在該地址無(wú)任何人員辦公以及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。香港知識產(chǎn)權署收到撤銷(xiāo)申請后，受理了紫光集團的撤銷(xiāo)申請，通知商標注冊人進(jìn)行撤銷(xiāo)答辯。注冊人未在規定時(shí)間內進(jìn)行撤銷(xiāo)答辯。香港審查員對以上撤銷(xiāo)案件進(jìn)行了審查，在明確撤銷(xiāo)周期、舉證責任后，審查員對撤銷(xiāo)證據進(jìn)行了一一分析。經(jīng)審查，審查員認為，撤銷(xiāo)申請人的證據，僅能夠證明商標注冊人在香港沒(méi)有實(shí)際經(jīng)營(yíng)地，并不能直接證明撤銷(xiāo)商標未使用，因此認為撤銷(xiāo)申請人未完成商標未使用的舉證責任，從而裁定撤銷(xiāo)失敗。

　　由以上案例可以看出，香港地區的不使用撤銷(xiāo)中，撤銷(xiāo)申請人的舉證責任需要針對商標是否投入市場(chǎng)使用來(lái)進(jìn)行舉證，若僅是證明注冊人在香港無(wú)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的，不構成商標未使用的直接證據，不足以證明商標無(wú)使用行為。本案中，商標注冊人雖然可能在香港無(wú)實(shí)體的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，但可能從事網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售。此外，若商標注冊人在香港進(jìn)行商標使用而沒(méi)有物質(zhì)條件的，也可能授權他人使用。因此，商標未使用證據需要直接圍繞商標使用來(lái)進(jìn)行調查。常見(jiàn)的調查方式有網(wǎng)絡(luò )調查（調查商標是否有使用記錄）、實(shí)地走訪(fǎng)（通過(guò)走訪(fǎng)實(shí)體查看商標是否有使用）、調查問(wèn)卷等。其中，調查問(wèn)卷是目前香港官方較能接受的商標未使用證據。當然，問(wèn)卷需要有足夠的樣本數量，且問(wèn)卷內容設置需要科學(xué)、合理，具有足夠的證明力。

　　綜上，香港地區采取公平兼顧效率的原則來(lái)分配舉證責任。出于公平考慮，撤銷(xiāo)申請人需要提供足夠的證據來(lái)證明撤銷(xiāo)商標有較大可能性未使用。若撤銷(xiāo)申請人提供的證據不足的，則即使商標注冊人不予答辯，撤銷(xiāo)請求也不會(huì )被核準。若撤銷(xiāo)申請人提供了足夠證據證明商標未使用的，則舉證責任轉移至注冊人，由注冊人證明其商標有使用。香港的舉證責任分配體現了足夠的智慧。

　　二、澳門(mén)地區

　　澳門(mén)地區的商標不使用撤銷(xiāo)制度，由澳門(mén)《工業(yè)產(chǎn)權法律制度》第231條規定，即“連續三年未認真使用的商標，則商標之注冊將失效，但有合理理由者除外”。關(guān)于不使用撤銷(xiāo)的舉證責任，澳門(mén)法律規定由商標注冊人來(lái)承擔。澳門(mén)《工業(yè)產(chǎn)權法律制度》第232條第5款規定：“注冊權利人或倘有之獲其許可之人，須負責證明商標之使用，否則推定該商標未被使用?！奔?，撤銷(xiāo)申請人無(wú)須提交未使用證據，且商標注冊人在未提交使用證據的情形下，視為其注冊商標未被使用，該商標將被撤銷(xiāo)。

　　澳門(mén)地區關(guān)于商標不使用撤銷(xiāo)舉證責任的規定，與大陸基本相同，即遵循效率原則，由商標注冊人來(lái)證明商標有使用。此外，澳門(mén)地區要求商標的使用應是“認真的使用”，即具體的、重復性的、公開(kāi)的、在本地產(chǎn)品或者服務(wù)市場(chǎng)范圍內表現出的使用行為。若是單純象征性的、偶發(fā)性的或者數量微不足道的使用，不構成使用，不能維持撤銷(xiāo)商標的注冊。

　　以“LANDMARK”商標案為例【9】。香港置業(yè)有限公司是一家總部設于香港的公司。幾經(jīng)周折，其于第42類(lèi)上的服務(wù)商標“LANDMARK”于2008年在澳門(mén)獲準注冊（注冊號：第12115）。澳門(mén)旅游娛樂(lè )股份有限公司等四家公司于2012年3月21日對上述商標提出不使用撤銷(xiāo)申請。2012年7月3日，澳門(mén)經(jīng)濟局（現已改名為“澳門(mén)經(jīng)濟及科技發(fā)展局”）知識產(chǎn)權廳廳長(cháng)作出批示，以香港置業(yè)有限公司連續三年未認真使用商標為由，宣告第12115號“LANDMARK”商標注冊失效。

　　在本案的撤銷(xiāo)答辯中，商標注冊人遞交了商標的使用證據及商標未大規模使用的合理理由。其中，使用證據是被撤銷(xiāo)商標在澳門(mén)“一號廣場(chǎng)”為香港的置地東方文華酒店作宣傳的廣告。未大規模使用的理由是：鑒于澳門(mén)大部分的消費者都以中文作為母語(yǔ)，因此注冊人希望能將“LANDMARK”商標與中文商標“置地”放在一起使用，但由于其所申請的“置地”(申請編號12112)和“香港置地”(申請編號15327)兩個(gè)中文商標尚未注冊，有關(guān)申請仍處于司法訴訟階段，因此導致其一直無(wú)法在澳門(mén)大規模使用“LANDMARK”商標。

　　以上證據未得到審查員的支持。審查員認為“一號廣場(chǎng)”為香港置地東方文華酒店所作的宣傳，不能被認為是在澳門(mén)認真使用商標“LANDMARK”的行為。首先，酒店服務(wù)并不在第42類(lèi)服務(wù)的范圍之內；其次，該酒店在香港的商標也不是“LANDMARK”。此外，未大規模使用是商標注冊人的主觀(guān)選擇，并不是客觀(guān)條件所限，不構成未使用的合理理由。商標注冊人對以上撤銷(xiāo)決定不服，提起一審和二審訴訟，均敗訴。

　　從以上案例中不難看出，與大陸制度相同，澳門(mén)地區從效率角度出發(fā)，將商標使用的舉證責任施加于商標注冊人。若注冊人未能證明商標有使用的，則其商標將被撤銷(xiāo)。

　　三、臺灣地區

　　我國臺灣地區的商標不使用撤銷(xiāo)制度，規定于臺灣地區《商標法》第63條第二款，即：“商標注冊后有下列情形之一，商標專(zhuān)責機關(guān)應依職權或據申請廢止其注冊：無(wú)正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿(mǎn)三年者。但被授權人有使用者，不在此限?！标P(guān)于商標不使用撤銷(xiāo)的舉證責任，臺灣《商標法》第 65 條【10】規定，撤銷(xiāo)申請人需要舉證證明撤銷(xiāo)商標未進(jìn)行商業(yè)使用。若證據不足的，則撤銷(xiāo)申請將被駁回。若撤銷(xiāo)申請人提交的證據，足以使審查員懷疑商標已經(jīng)有連續三年未使用情形的，則審查員將不使用撤銷(xiāo)通知商標注冊人，由商標注冊人提供使用證據。若商標注冊人逾期未提交使用證據的，則其商標將被撤銷(xiāo)。

　　以“小天才Okidscan”商標案為例。2021年4月20日，廣東小天才科技有限公司針對利品國際有限公司在臺灣第41類(lèi)注冊的第01558769號“小天才Okidscan”商標提出連續三年未使用撤銷(xiāo)申請。撤銷(xiāo)申請人提供的一組未使用證據有：1.實(shí)地走訪(fǎng)商標注冊人地址，未發(fā)現商標注冊人在該地營(yíng)業(yè)，且該地已經(jīng)成為其他經(jīng)營(yíng)主體的地址；2.經(jīng)查詢(xún)臺灣工商登記數據，發(fā)現注冊人已經(jīng)在2014年登記解散；3.經(jīng)谷歌檢索“小天才Okidscan”關(guān)鍵詞，發(fā)現“小天才Okidscan全腦智能檢測”“小天才全腦智能檢測”等相關(guān)網(wǎng)頁(yè)，第一個(gè)網(wǎng)頁(yè)顯示“最新活動(dòng)”只更新至2012年9月4日，且預約檢測的在線(xiàn)預約功能未開(kāi)放，第二個(gè)網(wǎng)頁(yè)的粉絲專(zhuān)頁(yè)建立日期為2012年4月23日，最后活躍日期是2013年6月18日，盡管前述兩個(gè)網(wǎng)頁(yè)目前仍可瀏覽，但已經(jīng)沒(méi)有相關(guān)人員可以互動(dòng)；4.進(jìn)一步通過(guò)YAHOO奇摩拍賣(mài)、露天拍賣(mài)、蝦皮購物等網(wǎng)站查詢(xún)，亦未發(fā)現撤銷(xiāo)商標的任何使用記錄。

　　經(jīng)審查以上證據，審查員已懷疑該商標已連續三年未使用，因此通知商標注冊人。注冊人逾期未提交使用證據，因此該商標被予廢止。

　　臺灣地區與香港地區相似，其商標不使用撤銷(xiāo)制度均兼顧了公平和效率原則。同時(shí)，臺灣地區對于撤銷(xiāo)申請人的舉證責任提出了更加明確、具體的規定，即要求未使用證據可以使審查員產(chǎn)生商標未使用的合理懷疑。若撤銷(xiāo)申請人完成該舉證責任的，則審查員將撤銷(xiāo)申請通知于商標注冊人；若撤銷(xiāo)申請人未實(shí)現上述該舉證責任的，則其撤銷(xiāo)申請將被駁回。

　　四、結語(yǔ)

　　商標的本質(zhì)是用以區分商品來(lái)源的標識。這一本質(zhì)只有通過(guò)使用方得以實(shí)現。因此，使用之于商標，就像流通之于貨幣，前者是后者價(jià)值的重要實(shí)現方式。不使用撤銷(xiāo)作為使用制度的核心制度，其產(chǎn)生的社會(huì )效果不容忽視。盡管我國大陸地區采用的商標注冊人完全承擔舉證責任的制度設置符合國情，但也應考慮為商標注冊人提供一定的彌補方案，例如，撤銷(xiāo)失敗后，由撤銷(xiāo)申請人向商標注冊人承擔一定的經(jīng)濟賠償，亦或在一次撤銷(xiāo)申請失敗的三年內，對被申請商標的注冊人免除提交使用證據的責任等。

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