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淺談版權與商標、專(zhuān)利權競合與交叉保護

2004-05-08
淺談版權與商標、專(zhuān)利權競合與交叉保護
文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 張亞洲
《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)TRIPS協(xié)議）第二部分之2規定了知識產(chǎn)權的范圍，即：知識產(chǎn)權包括（但不限于）1、版權與鄰接權 2、商標權3、地理標志權利4、工業(yè)品外觀(guān)設計權5、專(zhuān)利權6、集成電路布圖設計（拓樸圖）權7、未披露過(guò)的信息專(zhuān)有權。
由此可見(jiàn)TRIPS協(xié)議開(kāi)宗明義地的將“版權”列入保護的范圍。版權是關(guān)于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品保護之權利，版權的宗旨主要在于鼓勵人們創(chuàng )造與文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)有關(guān)的作品，豐富人們的精神生活。版權是基于保護創(chuàng )作的作品而依照法律產(chǎn)生的專(zhuān)用權利。所謂作品是以語(yǔ)言、文字、符號、線(xiàn)條、色彩、聲音、造型等客觀(guān)形式表現出來(lái)的具有獨創(chuàng )性和可復制性的智慧成果。
而所謂獨創(chuàng )性即原創(chuàng )性，原創(chuàng )性是《著(zhù)作權法》規定的成為作品的實(shí)質(zhì)性要件。一般而言獨創(chuàng )性即：1、該作品是作者獨自創(chuàng )造的，而非抄襲、剽竊、復制他人的；2、該作品的作者在主觀(guān)上具有創(chuàng )作的動(dòng)機，是以創(chuàng )作為目的。因為版權是與文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品有關(guān)的權利，所以版權的工商業(yè)色彩要淡的多，但是隨著(zhù)社會(huì )的不斷進(jìn)步而版權工商業(yè)色彩日漸突出，特別是隨著(zhù)工業(yè)生產(chǎn)和商業(yè)活動(dòng)的交融匯集，工商業(yè)自成一體，這樣版權和商標權、專(zhuān)利權競合與交叉保護的問(wèn)題油然而生。
目前看來(lái)，絕大多數的外觀(guān)設計專(zhuān)利其基礎設計都可以歸入版權法保護的范疇，而相當多的商標設計圖樣也可以歸入版權法律保護的范疇。優(yōu)秀的版權作品，尤其是美術(shù)作品、攝影作品、文學(xué)作品等，如張樂(lè )平先生筆下栩栩如生的“三毛”圖形、如迪士尼公司可愛(ài)親切的“米老鼠”、“唐老鴨”的形象、如風(fēng)靡大陸地區的“蠟筆小新”形象等等都是該作品權利人智慧成果的凝結，其權利人對該些設計作品享有版權是不言而喻的事情，但是如果有人將這些設計作品作為商標來(lái)使用，或者作為自己產(chǎn)品的包裝裝潢申請外觀(guān)設計專(zhuān)利，這樣又如何處理，則是知識產(chǎn)權實(shí)踐中已經(jīng)遇到的比較多見(jiàn)的問(wèn)題。正是由于工商經(jīng)濟的高速發(fā)展，所以才產(chǎn)生了版權、商標權和專(zhuān)利權權利競合以及交叉保護的問(wèn)題。
眾所周知，優(yōu)秀的藝術(shù)作品不僅具有很高的藝術(shù)價(jià)值，更具有相當的商業(yè)潛質(zhì)。構思精巧的設計作品能給大眾傳遞“美”的信號，而通過(guò)這個(gè)“美”的信號可以大量吸引公眾的注意力，鑒于相當多數人對這個(gè)設計作品“美”的認同就會(huì )產(chǎn)生巨大的商業(yè)價(jià)值。這就是知識經(jīng)濟時(shí)代，知本家締造財富的市場(chǎng)規律。迪士尼公司通過(guò)“米老鼠”、“唐老鴨”的形象推廣產(chǎn)生的商業(yè)價(jià)值數以?xún)|計。
而忽視版權的工商業(yè)價(jià)值對版權的保護則大有損害。雖然根據慣例，知識產(chǎn)權可以分為版權和工業(yè)產(chǎn)權，工業(yè)產(chǎn)權包括商標權和專(zhuān)利權；同時(shí)知識產(chǎn)權也可以分為創(chuàng )作性成果權和識別性標記權，其中創(chuàng )作性成果權包括專(zhuān)利權和版權，識別性標記權指商標權。
但是現在的問(wèn)題是《版權法》、《商標法》和《專(zhuān)利法》自成一家，而對于各個(gè)權利客體之間的競合和交叉保護問(wèn)題，如何處理則顯得無(wú)所適從，其實(shí)在國外諸如此類(lèi)的權利競合早已屢見(jiàn)不鮮，針對版權和外觀(guān)設計專(zhuān)利競合的問(wèn)題，英國在1958年至1988年的法律中規定了一種既能保護版權又能保護外觀(guān)設計的“特別工業(yè)版權法”。而在國內有人試圖以“版權窮竭”（即版權一次用盡）來(lái)否定版權和商標以及外觀(guān)設計專(zhuān)利的競合問(wèn)題，對此筆者實(shí)難認同，并提出自己的拙見(jiàn)。
1、版權和商標權的競合
眾所周知，作品一經(jīng)完成即享有版權。由于名家名作廣為大眾所喜愛(ài)，隨著(zhù)商業(yè)經(jīng)濟的不斷發(fā)展，在名家名作給大眾帶來(lái)藝術(shù)享受的同時(shí)，名家名作也成為廣大商家青睞的對象，這種情況尤其以美術(shù)作品、攝影作品居多。如將道瓊斯公司將關(guān)東升先生的書(shū)法作品“道”字作為商業(yè)標識使用而引發(fā)的訴訟，云南曲靖卷煙廠(chǎng)將“五朵金花”注冊為商標引發(fā)的訴訟，國內眾多商家將“朦朦兔”（俗稱(chēng)：流氓兔）搶注為商標引發(fā)的爭議。
凡此種種無(wú)不涉及版權和商標權的競合和交叉保護的問(wèn)題。如關(guān)東升先生訴道瓊斯公司一案，該案的案情是1994年下半年，關(guān)東升先生書(shū)寫(xiě)了一幅“道”字書(shū)畫(huà)，其中包括“道”字、“君子愛(ài)財、取之有道”及“康比德先生正”的題跋、落款、關(guān)東升先生的名章、閑章。關(guān)東升先生將該幅書(shū)畫(huà)交付給道瓊斯公司委派來(lái)的人員。1994年11月開(kāi)始，道瓊斯公司將關(guān)東升先生書(shū)畫(huà)中的“道”字用于商業(yè)標識。因此雙方發(fā)生了糾紛，2003年3月關(guān)東升先生以道瓊斯公司侵害了其版權為由將道瓊斯公司起訴至北京市第一中級人民法院。分析可見(jiàn)關(guān)東升先生創(chuàng )作完成了書(shū)法作品“道”之后即對其作品享有了版權，而道瓊斯公司未經(jīng)其許可將關(guān)東升先生的書(shū)法作品“道”作為自己的商業(yè)標識使用，顯然侵犯了關(guān)東升先生的版權，但試想如果道瓊斯公司將書(shū)法作品“道”成功地注冊為商標，則該商標就受商標法保護，即道瓊斯公司對“道”商標享有專(zhuān)用權，則由此衍生的問(wèn)題應如何解決。也就是說(shuō)當關(guān)先生的對“道”書(shū)法作品的版權和道瓊斯公司對“道”的商標專(zhuān)用權發(fā)生競合后應如何處理。筆者認為應當參照幾個(gè)標準進(jìn)行分析，首先得看關(guān)先生對“道”是否享有在先權利；其次得看道瓊斯公司將“道”注冊為商標是否侵害了關(guān)先生的合法在先權。根據《商標法》第三十一條的規定“申請注冊商標不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”。所以在先的合法權利是受到法律保護的。
另外如趙繼康（筆名季康）訴云南曲靖卷煙廠(chǎng)一案也反映了版權和商標權競以及交叉保護的問(wèn)題。該案情是：1959年，季康和王公浦合作創(chuàng )作了反映民俗風(fēng)情、以及男女之間純潔愛(ài)情、歌頌新中國少數民族人民勤勞善良、熱情好客的《五朵金花》，該片經(jīng)公影后引起了巨大的轟動(dòng)。1974年云南曲靖卷煙廠(chǎng)開(kāi)始在其生產(chǎn)的香煙上使用“五朵金花”，1983年該廠(chǎng)遂將“五朵金花”申請注冊為商標。后該情況被季康得知，季康于2001年2月5日向昆明市中級人民法院訴云南曲靖卷煙廠(chǎng)侵犯了版權。通過(guò)分析該案可見(jiàn)，季康作為《五朵金花》的作者對“五朵金花”自然享有版權，而云南曲靖卷煙廠(chǎng)未經(jīng)季康同意擅自將“五朵金花”申請注冊為商標，顯然侵害了季康的合法在先權利。根據世界知識產(chǎn)權組織關(guān)于“在先權”的說(shuō)明，在先權包括（但不限于）在先的商標權、版權、商號、外觀(guān)設計專(zhuān)利權、姓名權等。由此可見(jiàn)，由于版權和商標權都是私權，都是平等的，沒(méi)有大小之分。而根據法理分析，先產(chǎn)生的合法權利當然的受到保護，而后產(chǎn)生的權利應當避讓先產(chǎn)生的合法權利，如果發(fā)生競合則后產(chǎn)生的權利就會(huì )失去合法的基礎。正如關(guān)東升先生訴道瓊斯一案，由于關(guān)東升先生對書(shū)法作品“道”享有在先合法的版權，則道瓊斯公司將關(guān)先生的作品“道”注冊為商標顯然侵犯了關(guān)先生的在先權，則道瓊斯公司基于此產(chǎn)生的商標專(zhuān)用權自然失去了合法的基礎，不應當受到保護。另外由于版權的范圍相當的寬泛，比如近期出現的將“劉老根”影視作品的名稱(chēng)搶注為商標等情況的是否也能說(shuō)明基于此產(chǎn)生的商標專(zhuān)用的權就不應當受到保護呢？具體案情是：2003年春節，趙本山創(chuàng )作并主演的《劉老根》風(fēng)靡全國，隨之而來(lái)的搶注“劉老根”商標的熱浪決不亞于該片所引起的關(guān)注。如有人將“劉老根”搶注在第42類(lèi)的餐館上，有人將“劉老根”搶注在第29類(lèi)的“肉，蛋”等食品上。至于《劉老根》熱播之后是否會(huì )引起極大的社會(huì )反響，估計趙本山本人早有預料，而至于《劉老根》熱播后引發(fā)的商標大戰估計趙本山無(wú)論如何也不會(huì )想到。如果說(shuō)“劉老根”受版權法保護，那么這又是一個(gè)活生生的版權和商標權競合的案例。而“劉老根”是否受版權法保護關(guān)鍵得看“劉老根”是否可以成為版權法上所稱(chēng)的“獨立創(chuàng )作的作品”，而如果“劉老根”享有版權則就享有了在先的合法權利，筆者認為就這個(gè)問(wèn)題應當具體問(wèn)題具體分析。首先看一作品的名稱(chēng)是否享有版權，關(guān)鍵得看該作品的名稱(chēng)是否是獨創(chuàng )的，是否受版權法保護。如《人生》就是路遙創(chuàng )作的一部作品的作品名稱(chēng)，而“人生”二字是否可以作為作品予以保護的，筆者認為不應當，因為人生二字是作品的作者取自公有領(lǐng)域的詞語(yǔ)，而非其獨自創(chuàng )造的；如《活著(zhù)》、《誰(shuí)是最可愛(ài)的人》等莫不如此，但是有些作品的名稱(chēng)則是作品獨立創(chuàng )造的，如《五朵金花》、《哈利波特》、《指環(huán)王》、《劉老根》等，作者認為諸如此類(lèi)的作品名稱(chēng)應當受到版權法保護，如果有人將“哈利波特”或者“蠟筆小新”、“劉老根”等注冊為商標，實(shí)屬于侵害了該些作品權利人的合法權利。就以“劉老根”為例，“劉老根”屬于獨立創(chuàng )作的作品，而非來(lái)自公有領(lǐng)域，“劉老根”具有原創(chuàng )性，符合1、該作品是作者獨自創(chuàng )造的，而非抄襲、剽竊、復制他人的；2、該作品的作者在主觀(guān)上具有創(chuàng )作的動(dòng)機，是以創(chuàng )作為目的這兩個(gè)法律要件?！皠⒗细北淮罅康膿屪樯虡苏谜f(shuō)明了由于工商經(jīng)濟的高速發(fā)展，所以才產(chǎn)生了版權、商標權和專(zhuān)利權權利競合以及交叉保護的這樣一個(gè)事實(shí)。面對這樣的沖突，尊重在先權利，保護合法版權刻不容緩。
2、版權和外觀(guān)設計專(zhuān)利權的競合
在版權和外觀(guān)設計專(zhuān)利權發(fā)生競合時(shí)，處理的原則是類(lèi)同的。如一作者獨立的創(chuàng )作完成了一幅作品，而其他人未經(jīng)作者許可將該作品用在其生產(chǎn)的商品上作為商品的外觀(guān)，并將該外觀(guān)申請為外觀(guān)設計專(zhuān)利，因此在同一客體上就會(huì )存在原權利人的版權和現權利人的外觀(guān)設計專(zhuān)利權的沖突，如何解決呢？筆者認為還是參照解決版權和商標權沖突的原則。就此筆者總結了以下幾個(gè)標準：（1）是否基于同一權利客體產(chǎn)生了兩種不同的權利；（2）該兩中不同的權利是否發(fā)生了沖突；（3）如果發(fā)生了沖突就得堅持尊重在先合法權利的原則。當然以上這些標準只是在處理權利競合時(shí)參考的因素，具體發(fā)生的案例應當具體分析。
如以下這個(gè)案例。甲獨立創(chuàng )作完成了一幅美術(shù)作品，乙也獨立創(chuàng )作完成了一幅美術(shù)作品，而乙的這幅美術(shù)作品的立意、構圖和美感和甲的作品非常近似，甲和乙對該作品都應享有版權，而如果乙將其作品先申請為外觀(guān)設計專(zhuān)利并獲得授權，后甲將其作品申請注冊為商標，則因此發(fā)生的沖突應如何解決。筆者認為首先甲、乙對其獨立創(chuàng )作完成的作品都享有版權，其版權是平等的。而乙將其享有版權的作品申請為外觀(guān)設計專(zhuān)利即確立了其合法的在先權，如果甲將其作品申請注冊為商標顯然與乙的在先合法權利相沖突，會(huì )導致市場(chǎng)混亂。依法應當禁止。
因為基于相同客體產(chǎn)生的不同權利而發(fā)生的沖突在當前的知識產(chǎn)權保護中尤為突出。同時(shí)由于版權自作品完成之日就產(chǎn)生，而商標、專(zhuān)利則需要行政核準才可產(chǎn)生。這就形成了很多人將他人已經(jīng)享有版權的作品申請注冊為商標或者專(zhuān)利而原權利人無(wú)法舉證證明的尷尬局面。就此，筆者認為在可能的情況之下，作者應當進(jìn)行必要的版權登記，以形成其權利產(chǎn)生的初步證據。另外如果有需要進(jìn)行工商業(yè)活動(dòng)的，則應當盡快將該版權作品申請注冊為商標或者外觀(guān)設計專(zhuān)利，這樣將會(huì )更有利于權利人保護自身的合法權利。

　

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