文/北京市集佳律師事務(wù)所 張建偉律師

2002年3月，河南省鄭州市中原區法院于開(kāi)始試行“先例判決”制度，引起了國內法學(xué)界的關(guān)注和爭議。它是指經(jīng)過(guò)篩選、審核并被法院審判委員會(huì )確認的生效判決，對本院法官在處理同類(lèi)案件時(shí)具有一定的拘束力和指導作用，保證同類(lèi)案件有大體一致的裁判結果。該省高級人民法院也經(jīng)常在有關(guān)司法刊物上發(fā)布一些判例，在民商事審判領(lǐng)域開(kāi)始實(shí)行“判例指導制度”。

2002年10月，天津市高級人民法院下發(fā)并正式實(shí)行《關(guān)于在民商事審判中實(shí)行判例指導的若干意見(jiàn)》，宣布：天津市高級人民法院審判委員會(huì )將在天津市三級法院審理終結、裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力的民商事案件中，選擇典型案例作為“判例”進(jìn)行公布，對三級法院審理民商事案件時(shí)作為參考。天津市高級人民法院公布了一起民商事案例，在民商事審判領(lǐng)域開(kāi)始實(shí)施“判例指導制度”。這一判例是經(jīng)過(guò)天津市高級人民法院審判委員會(huì )討論通過(guò)后公布的，刊登在最新出版的一期《天津審判》雜志上，引起關(guān)注。

其他一些地方法院，也在紛紛加以仿效。

何謂“判例指導制度”？

所謂“判例指導制度”，就是選擇典型的案例判決作為判例，為法官審理案件提供借鑒和指導，今后有類(lèi)似事實(shí)的案件，在適用法律以及裁量幅度上，都可參照相關(guān)判例進(jìn)行判決。

這種判例制度強調的是判例的指導性而非約束性，表現在：

1．“判例”的定性：判例既非法律，也非司法解釋?zhuān)痪哂蟹缮系募s束力[i]和司法解釋的效力，不能替代法律條文本身，只是在現有法律基礎上樹(shù)立起正確適用法律的“樣板”。

2．否定法官造法功能?！芭欣敝贫扰c判例法制度的界限往往被法院和法學(xué)者所強調。我國立法機關(guān)、司法機關(guān)和法學(xué)者大多認同這樣一種狀態(tài)：“法官只能在其嚴格的審判權限內解釋和適用這些‘法律’，它們的理論上的假設是：無(wú)論法官遇到什么案件，他都能從現存的法律規范中找到可適用的法律規定，無(wú)論這些規定是來(lái)自于法律、法規或具有法律意義的習慣。法官在審判案件時(shí)不得把法學(xué)家的論著(zhù)或先前的司法判例作為法律加以引用?！?[ii]

3．就具體案件作出處理，并不試圖通過(guò)一個(gè)“判例”創(chuàng )立一項法律原則或者規則。因此，我國的所謂“判例”與“判例法”之所謂“判例”并不相同。

4．“判例”的功能：為了使相同或者相近的案情有相同或者相近的裁判。例如：刑法判例的實(shí)踐目的在于試圖統一法院的定罪量刑。方法乃是以某一判例為標準，當正在處理的案件事實(shí)與作為該判例的判決基礎的事實(shí)相似時(shí)，則在處理上（主要是量刑）也保持一致。

這里使用“指導”一詞，似乎意味者對反對在我國建立判例制度的意見(jiàn)的認同。從1986年開(kāi)始，判例制度成為我國法學(xué)研究的熱點(diǎn)之一。對于是否在我國當代司法中確立判例制度，存在較大分歧：一派是主流觀(guān)點(diǎn)，主張者積極倡導建立判例制度，提出：要建立判例制度，首先要承認判例是法的淵源，而且，還應該賦予某些判例一定的拘束力；一派是非主流觀(guān)點(diǎn)，主張者我國一些學(xué)者和實(shí)踐部門(mén)的人士反對引進(jìn)判例制度，認為判例在我國審判實(shí)際中應限于指導性作用，而不宜具有拘束力。其理由是：我國的制定法體制基于立法權與司法權的嚴明劃分，法院不應代行立法功能。最高人民法院公布的判例，許多直接產(chǎn)生于下級法院的判決，下級法院作出的這些判決是不宜作為法律的淵源的。將拘束力原則導入我國判例的理論和實(shí)踐中，必將導致法律在適用上的僵化死板，而且容易束縛眾多法官在適用法律中的積極作用和剝奪法官在裁判上的斟酌權。判例卷帙浩繁，高深莫測，非一般人所能掌握。既然存在分歧，“判例指導制度”的制定者們用“指導”一詞定位“判例”的作用，至少可以繞過(guò)分歧，向真正的判例制度試探著(zhù)邁出一小步。

那么，這里的“判例” 既然無(wú)約束力，則它們究竟應該稱(chēng)為“判例”還是“案例”呢？

翻翻家底：例、判例和案例

我國舊時(shí)有著(zhù)以成文法主導、判例補充的傳統。判例的主要功能是補充制定法的不足，使制定法具體化，在一些朝代，判例由朝廷修訂、編篡、公布，成為官方辦案的準則。楊鴻烈先生曾云：我國古代“律文之外，尚有許多的‘例’；而‘例’之效力抑且往往高于律文。這也是中國舊律的一種特殊現象，這種情形始于何代，愚雖尚未及細考，然清代則在在有明文可稽。譬如嘉慶《續修大清會(huì )典》卷四十一所云：‘凡引律必求全引其本文，例亦如之，有例則置其律；例有新者則置其故者；律與例無(wú)正條者得比而科焉，’便即一面承認科比之原則，一面承認例之效力高于律文。又《刑案匯覽》續增刊第十四卷亦載有‘查律乃一成不變，例乃隨時(shí)變通；故有律本輕而例加重者，亦有律本重而例加輕者’等語(yǔ)，律例之互異，從可想見(jiàn)。蓋專(zhuān)制之國，君主便即萬(wàn)法之源，律固出于君主，例亦往往系曾經(jīng)奏請君主核準之案，律與例之關(guān)系，與今人之所謂……法律與判例的關(guān)系初不完全相似?！?[iii]陳顧遠則謂：“例之為義，比也，類(lèi)也，頗似于比。但比系以律文之比附為重，例則以已有之成事為主，是其所異。然皆不外據彼事為此事之標準，得互訓之，此或漢重視比，而后世重視例，兩名不并立之故也歟！雖然，自唐以前，雖有例而無(wú)例之專(zhuān)名；唐及五代，例漸露其頭角，為宋明例之所本；宋則北宋輕而南宋重之，明清則律例并稱(chēng)，顧例之為言，亦與唐宋微有異矣?！?[iv]

民國法律之外，也有例。由于北京大理院和國民政府最高法院在組織上居于終審機關(guān)的地位，它們的判例曾經(jīng)一度具有約束全國法院的效力，下級法院在通常情況下必須依照它們作出的判決來(lái)審判案件，因此，當時(shí)判例也被認為成為法律的重要淵源之一。當時(shí)的學(xué)者指出：“如判例、解釋、條理、條約等，雖屬不成文法，在我國現時(shí)法律尚未完備之際，或足以彌補刑事訴訟法所不備，或足以限制刑事訴訟法之適用，直接、間接，自皆足為刑事訴訟法之淵源也?！辈贿^(guò)，后來(lái)的判例只是相對判例而非絕對判例，下級法院如果認為判例不當，可以依據自己的理由，自行判決，而不是絕對地遵守。

1949年中國人民共和國成立，在成文法典不完備的時(shí)期，司法審判主要依據民事、刑事等方面的政策進(jìn)行。1956年、1962年召開(kāi)的兩次全國司法審判工作會(huì )議都強調：要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援引。這樣做的目的，也是彌補法律之所未備。改革開(kāi)放以來(lái)，中國制定了大量法律。為了彌補成文法之不足，最高人民法院于1985年創(chuàng )設的《最高人民法院公報》刊登涉及刑事、民事、經(jīng)濟、行政、海事等各個(gè)方面案例。編纂者宣稱(chēng)，這些案例“既不同于用作法制宣傳的一般案例，也不同于學(xué)者們?yōu)檎f(shuō)明某種觀(guān)點(diǎn)而編纂出來(lái)的教學(xué)案例。它具有典型性、真實(shí)性、公正性和權威性的特點(diǎn)，是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具”。亦即：最高人民法院通過(guò)在公報上刊登的案例而對全國法院的工作進(jìn)行指導。不過(guò)，這些案例僅供參考，沒(méi)有法律拘束力，地方法院對它的重視程度往往不夠；判決結果的表述往往極為簡(jiǎn)略，不陳述判決理由，這些說(shuō)明中國目前無(wú)法源意義上的判例。此外，最高人民法院還從1991年開(kāi)始組織法官和法學(xué)者編輯出版《中國審判案例要覽》(每年四卷，約350萬(wàn)字)和《人民法院案例選》(每季一輯，現在每輯30多萬(wàn)字)。事實(shí)上，這些案例對各級人民法院法官的審判工作具有一定的借鑒作用，但同樣沒(méi)有法律的約束力。

1999年10月20日，我國最高法院發(fā)布的《人民法院五年改革綱要》指出，從2000年起，“經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì )討論、決定的適用法律問(wèn)題的典型案件予以公布，供下級法院審判類(lèi)似案件時(shí)參考?！?

實(shí)際上，如果我們把判例（judicial precedent; instance of judgement）理解為“法院以前所作出的裁判成為慣例”，它意味著(zhù)法院對于同一爭點(diǎn)屢次作出同一內容的裁決，說(shuō)得更明白一點(diǎn)：“法院對于訴訟案件所下的判決，以后遇有同樣或者類(lèi)似的案情發(fā)生，法官則援引這一判決而作出判決”[v]所謂“判例”，亦即“先例”（precedent），在英美國家，指的是“法庭作出的被引用為裁決同類(lèi)事實(shí)的權威的判決或者決定：一個(gè)案件被用作權威，該權威是為其裁決確立的法律原則而存在的。普通法是‘由先例到先例不斷擴大’而發(fā)展起來(lái)的。原初的先例（original precedent）是產(chǎn)生和適用一項新規則的判例；宣告的先例（declaratory precedent）僅僅是適用已經(jīng)存在了的法律規則的判例。權威判例（authoritative precedent）是有約束力、必須被遵循的判例；有說(shuō)服力的先例(persuasive precedent)不必被遵循、但值得考慮的判例?！?上級法院和本法院自己作出的判例是權威判例，外國的判例是有說(shuō)服力的判例。Obiter dicta 和教科書(shū)作者的意見(jiàn)，可以具有說(shuō)服的效力（persuasive efficacy）。[vi]

實(shí)際上，直到現在，中國公布的案例，除了1985年7月18日最高人民法院發(fā)布的破壞軍婚罪的四則案例外，并不是權威意義上的判例，人們稱(chēng)它們?yōu)榘咐环Q(chēng)它們?yōu)榕欣?，是因為它對下級法院裁判只具有指導、參考意義，而沒(méi)有約束力，法院的判決書(shū)也不能援引這些案例作為裁判的根據。這些案例既非法律的淵源，當然也不是判例法（judge- made –law;case law）。而且，破壞軍婚罪的四則案例，實(shí)際上是最高法院發(fā)布案例時(shí)作為說(shuō)明的通知[vii]的司法解釋效力——通知屬于司法解釋的一種形式——賦予了這四則案例的約束力，并非這些案例本身固有其約束力也。

隱含的約束力和明晰的約束力

值得注意的是，盡管“判例指導制度”強調用于指導的“判例”不具有法律上的約束力和司法解釋的效力，但并不意味著(zhù)它們在司法實(shí)踐中不會(huì )發(fā)揮事實(shí)上的約束力。一旦這些“判例”被公布，意味著(zhù)法官才裁判案件時(shí)遇有同樣情形，應當依先例作出裁決，若有違誤，則可以預見(jiàn)，發(fā)布這些指導性“判例”的本法院將不會(huì )允許不同的裁判娩出，發(fā)布這些指導性“判例”的上級法院也必然會(huì )撤消原判。由此形成的約束力，為隱含的約束力。

中原區法院“先例判決” 制度干脆亮出這些“先例”的約束力。用中原區法院的官方說(shuō)法，所謂“先例判決”就是：通過(guò)先前生效的個(gè)案判決在一定程度上規范和指導后來(lái)同類(lèi)案件的審理，統一裁判的尺度。中原區法院指出，經(jīng)過(guò)某種程序被確認的已生效判決，對今后處理同類(lèi)案件具有一定的拘束力，其他合議庭或獨任審判人員，在處理同類(lèi)案件，若無(wú)其他特殊情況出現時(shí)應當參照的一種制度。[viii]

河南省鄭州市中原區法院在全國法院率先創(chuàng )立“先例判決制度”，目的是“為追求高效率的公正，挑戰‘合法的不公’”，“建立該制度旨在強化審判委員會(huì )的指導作用，規范法官自由裁量權，幫助法官正確適用法律，實(shí)現‘公正與效率’。方法是“借鑒英美法系判例法的經(jīng)驗，采取遵循自己以往判決的做法，本著(zhù)‘例以輔律，非以破律的原則”，“作為先例判決案件的條件是新類(lèi)型或具有一定代表性的典型案件對運用證據、適用法律等具有指導意義的案件；以及對本院審判工作有指導意義的其他案件?！盵ix]效果是“成功地審結了多起各類(lèi)案件，取得了良好的法律效果和社會(huì )效果”。

先例判決制度出臺的背景是：在河南鄭州，葛某，分別在鄭州市管城區、中原區、邙山區的藥店各購買(mǎi)了200多元錢(qián)的假藥，然后又分別在三個(gè)區的法院起訴三家藥店，要求索賠。管城區法院判決認為原告不是以生活為目的購買(mǎi)商品，駁回起訴請求。中原區法院認為：原告不能提供證據證明其購藥行為是為了治病，因此原告與被告之間的民事行為無(wú)效。判決被告返還原告貨款，原告返還被告的商品。鑒于商品是假貨，法院予以沒(méi)收。邙山區法院的判決書(shū)則說(shuō)：原告提供的證據不足以證明被告銷(xiāo)售的商品是假藥，故駁回原告的訴訟請求。 案情一樣，提供的證據一樣，三家法院也同樣是依法審案，卻出現不同的判決結果。

有人將這一現象稱(chēng)為“合法的不公”。論者指出：“我國實(shí)行的成文法制度，其立法原則的抽象性、概括性、滯后性等‘先天不足’，造成了同一類(lèi)型的案件，特別是新類(lèi)型的案件，或者學(xué)術(shù)上有爭議的案件，在不同的法官手中審理，會(huì )因對法律的理解和適用不同，常出現不同的裁判結果。于是，人們常常寄希望于靠立法解釋和司法解釋來(lái)彌補。但是，對于一些在人大常委會(huì )和最高法院解釋之后仍存在疑義的法律條款，意義仍然是不確定的，它們最終在個(gè)案中所獲得的意義仍然取決于審判法官的良知、經(jīng)驗、職業(yè)素質(zhì)以及其它一些難以控制的內在或外在因素。衡量法治，第一個(gè)指標就是其確定性和統一性，“同案同判”已經(jīng)成為人們判斷司法是否公正的一個(gè)‘默認點(diǎn)’。法治的首要目標就是消除因人而異的任意因素，而缺乏判例的司法制度恰恰不能保證國家法律的確定與統一?！?/font>