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計算機軟件專(zhuān)利保護中申請和無(wú)效、訴訟階段的問(wèn)題

2004-09-17
計算機軟件專(zhuān)利保護中申請和無(wú)效、訴訟階段的問(wèn)題
文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司專(zhuān)利代理人 逯長(cháng)明
軟件的專(zhuān)利問(wèn)題涉及申請階段的撰寫(xiě)、審查階段的意見(jiàn)答復、無(wú)效和訴訟階段的證據收集、認定和利用以及侵權的判斷原則等諸多問(wèn)題。
由于計算機軟件的特殊性，目前在代理領(lǐng)域對計算機軟件的撰寫(xiě)方式尚有不少爭論。首先，不是任何軟件都能夠申請專(zhuān)利，這取決于方案的技術(shù)性和主題的大小，只有能夠挖掘出技術(shù)內容、且能夠解決技術(shù)問(wèn)題、獨立成主題的軟件才能夠申請專(zhuān)利；其次，申請專(zhuān)利不但要滿(mǎn)足企業(yè)商業(yè)運作的需求，還要滿(mǎn)足獲得相應保護范圍的權利，以及在無(wú)效階段能夠維持權利，在訴訟階段能夠打擊對手，然而這些都和專(zhuān)利的處理方式和撰寫(xiě)質(zhì)量有關(guān)系。
因此，第一，軟件的專(zhuān)利申請通常都要寫(xiě)兩個(gè)獨立權利要求――方法要求和裝置要求。然而考慮到權利的成立和訴訟階段的侵權判定等因素，并不是所有的軟件都采用一種處理模式，有些需要以裝置或系統撰寫(xiě)為主，例如其本質(zhì)容易歸于專(zhuān)利法25條的軟件方案；有些則適合寫(xiě)成方法，例如數據的處理過(guò)程。軟件權利要求的撰寫(xiě)有很多技巧，例如，如果本質(zhì)是方法，在撰寫(xiě)時(shí)最好先使方法的內容充分且完整，以此為基礎再寫(xiě)裝置，這樣能使裝置的內容更充實(shí)，有利于增加權利要求的成立機會(huì )，例如當一個(gè)權利要求不成立時(shí)，另一個(gè)權利要求仍然可能成立。第二，目前在軟件權利要求撰寫(xiě)時(shí)大多將思路和重點(diǎn)停留在步驟級和單元級。然而，在無(wú)效和訴訟時(shí)，過(guò)多考慮的卻是軟件具有的特征，由于專(zhuān)利法所述的權利要求是技術(shù)特征的集合，因此將撰寫(xiě)思路和重點(diǎn)進(jìn)一步深入到特征級會(huì )使權利要求增加邏輯性和盡可能減少非必要技術(shù)特征。第三，由于軟件描述的是解決技術(shù)問(wèn)題的思想，與表現形式和表述語(yǔ)言無(wú)關(guān)，因此，在撰寫(xiě)權利要求和說(shuō)明書(shū)時(shí)應脫離軟件所采用的語(yǔ)言、硬件平臺、軟件平臺等特征的束縛，最多在說(shuō)明書(shū)中用源代碼（最好是類(lèi)PASCALL語(yǔ)言描述）幫助理解方法中的重要部分。然而軟件的特殊性在于，不同的描述技術(shù)方法的語(yǔ)言工具有不同的功能和特性，就像有些技術(shù)方法依賴(lài)一個(gè)關(guān)鍵的數據結構一樣，也有些方法依賴(lài)于具體的語(yǔ)言工具或操作平臺，這樣方法的權利要求有必要進(jìn)行依賴(lài)式描述，必要時(shí)在說(shuō)明書(shū)中用該語(yǔ)言工具描述的源碼或操作平臺提供的函數、指令等描述的操作參與技術(shù)方案的說(shuō)明。第四，避免用軟件的操作過(guò)程掩蓋方法的實(shí)質(zhì)?？傊?，軟件技術(shù)方案不能等同于源代碼，源代碼不是專(zhuān)利保護的對象，而是對所描述方法的證明。
在軟件的無(wú)效過(guò)程中涉及用公開(kāi)存在的事實(shí)否定軟件專(zhuān)利性的問(wèn)題，在訴訟過(guò)程中也存在侵權證據采集和證明力的問(wèn)題。軟件證據的特征是：1）申請專(zhuān)利的軟件技術(shù)方法可以變現為多種源代碼的表現形式和更多的目標代碼存在形式。實(shí)際中容易獲得的證據，是方法的承載物，例如控制器，但承載物并不能單獨用于作為證據。2）作為軟件表現形式的源代碼和存在形式的目標代碼是不可視的，源代碼無(wú)法運行，實(shí)際中幾乎無(wú)法獲得，而目標代碼可運行，但其存在方式卻是不可琢磨的，例如，其大小、名稱(chēng)是不確定的，在計算機中的存儲位置也是不確定的，甚至，目標代碼可以隨意組合成一個(gè)新的存在方式或依附于其他目標代碼而自己不單獨存在，因此，難以象對待有形物一樣獲得目標代碼作為證據。3）軟件的描述和編譯過(guò)程是不可逆的。盡管一種軟件技術(shù)方法可以變現為多種以源代碼和更多的目標代碼，但通過(guò)目標代碼難以反編譯出原來(lái)的源代碼，就像語(yǔ)言互譯難以相互還原一樣，因此，即使能夠獲得目標代碼，靠文字式的比對辨別相同或相似幾乎也是不可能的?；谏鲜鎏卣?，如果采用對待有形物的方式對待軟件，則無(wú)法獲得無(wú)效或侵權證據。
鑒于上述事實(shí)，在當前處理軟件的證據問(wèn)題時(shí)，不適于采用普通有形物方法的證據取得和認證方式，而應當根據軟件的技術(shù)特點(diǎn)制定新的規則，這些規則的特點(diǎn)應當體現出：1）重邏輯而非重物理，即重軟特征而非硬特征。2）用邏輯等同取代物理等同，即用邏輯上的功能、方案、效果的等同取代物理上的功能、方案、效果的等同。這是由軟件的表現形式和存在形式?jīng)Q定的，例如，在一個(gè)公知系統中運行的軟件方法，所涉及的執行實(shí)體是隨意的，舉例說(shuō)，一個(gè)圖像采集系統的圖像數據處理方法，涉及的硬件為攝像機、采集卡和處理計算機，首先，采集卡可以和攝像機或計算機集成為一體，數據處理方法軟件通常設置在計算機中，但也可以設置在采集卡中，可見(jiàn)，計算機軟件存在方式體現出的特征的是邏輯特征，而非物理特征。另外，物理地對待無(wú)形物，例如撰寫(xiě)的虛擬裝置權利要求，必然導致無(wú)法取證等問(wèn)題的出現。
在軟件專(zhuān)利的審查過(guò)程中，除專(zhuān)利性問(wèn)題之外，最突出的應當是專(zhuān)利法25條所說(shuō)的智力活動(dòng)規則和方法問(wèn)題，由上述可知，回答和處理此類(lèi)問(wèn)題在某種程度上與申請方案的處理方式和技巧有關(guān)，因此要求代理人具有較多的軟件技術(shù)經(jīng)驗和專(zhuān)利法方面的經(jīng)驗。
總之，盡管目前在專(zhuān)利理論（例如撰寫(xiě)理論）和司法實(shí)踐（例如涉及軟件的侵權判斷原則）等方面還有很多需要探索和研究的東西，采用專(zhuān)利法解決計算機軟件的保護問(wèn)題是目前法律環(huán)境下能夠實(shí)施的重要手段。

　

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