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注冊申請期內商標保護的法律問(wèn)題探討

2004-10-12
注冊申請期內商標保護的法律問(wèn)題探討
文/李東海 集佳知識產(chǎn)權代理有限公司
四川大學(xué)法學(xué)院研究生

關(guān)鍵詞：未注冊商標 注冊申請期內的商標 優(yōu)先權 在先使用
摘 要：區分注冊申請期內的商標與未注冊商標，有利于制止侵權、打擊假冒等不正當競爭行為?，F行法律將商標分為注冊與未注冊?xún)深?lèi)，但是忽略了狀態(tài)處于二者之間的注冊申請期內的商標。商標成長(cháng)為著(zhù)名、馳名商標需要一個(gè)漫長(cháng)的過(guò)程，如果在過(guò)程的開(kāi)始即能夠進(jìn)行有效保護將十分有利于中國商標市場(chǎng)的成長(cháng)。

一、 引 言
根據Trips協(xié)定的定義，商標是任何能夠將一企業(yè)的商品或服務(wù)加以區分的任何標志或任何標志的組合。作為傳統知識產(chǎn)權重要組成部分，世界各國對商標權的保護都是十分重視的。除美國及英聯(lián)邦國家堅持商標權可由使用或者注冊而產(chǎn)生之外，多數國家均堅持商標權只能由注冊而產(chǎn)生?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第六條之五中的D款規定：任何人要求保護的商標，如果未在原屬?lài)?，不得享受本條各項規定的利益?？梢?jiàn)商標權經(jīng)注冊產(chǎn)生已經(jīng)為《巴黎公約》所認可。
依注冊與否，可將商標分為注冊商標和未注冊商標兩類(lèi)。分析我國商標法第2條規定，未注冊商標可以合法使用，但是不享有商標專(zhuān)用權。其使用者無(wú)權禁止他人在相同或類(lèi)似商品或服務(wù)上使用與其商標相同或者近似的商標。
我國商標法第37條規定：注冊商標有效期為十年，自核準注冊之日起計算。
本文所討論的申請注冊期內的商標是指注冊申請已經(jīng)為商標局所受理，但是尚未核準注冊的商標。筆者認為，處于申請注冊期內的商標應當與一般的未注冊商標區別對待。對處于申請期內的商標應當給予更多法律保護。
二、注冊申請期內商標與未注冊商標的區別
（一）使用者的主觀(guān)意圖不同
一般未注冊商標的使用者，往往并不打算長(cháng)期經(jīng)銷(xiāo)某種商品或者提供某種服務(wù)；或者并不需要在很廣的地域內使用。所以選擇具有使用方便、快捷、靈活以及無(wú)須審批等特點(diǎn)的未注冊商標。其使用者無(wú)意通過(guò)注冊而獲得商標權。
而申請注冊期內的商標，申請人通過(guò)自己的申請行為明白無(wú)誤地表示出希望其商標獲得法律保護的愿望。但是受我國商標注冊程序的限制， 在市場(chǎng)競爭空前激烈的今天，如果商家擬推出一項商品或者服務(wù)，主觀(guān)上不愿意，同時(shí)客觀(guān)上也不可能不可能待其商標被核準注冊之后，才將商品或者服務(wù)投放市場(chǎng)。 因此將其與一般的未注冊商標加以區分是十分必要的。
（二）商標的使用及其蘊涵的智力勞動(dòng)和無(wú)形價(jià)值不同
如前所述，一般未注冊商標的使用，通常局限于一個(gè)比較小的地域范圍和較短的時(shí)間跨度之內。其商標的設計、選擇一般比較隨意，其中包含的創(chuàng )造性智力勞動(dòng)很少。對商標的推廣與宣傳更是難以成為使用者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的重點(diǎn)，其中包含的無(wú)形價(jià)值也就無(wú)從談起。
而處于申請注冊期內的商標，其使用者基于長(cháng)期、大范圍使用的目的，其商標的設計與選擇都十分慎重，其中往往包含了大量的智力創(chuàng )造因素。如“可口可樂(lè )”、“娃哈哈”等著(zhù)名商標已成為商標設計的得意之作。以筆者曾參與代理的廣東建力寶集團的“第五季”商標為例，廣東建力寶集團在“第五季”商標的注冊申請提交商標局的同時(shí)，即開(kāi)始在各大媒體上展開(kāi)了鋪天蓋地般的宣傳攻勢，并邀請亞洲天后級明星濱崎步為其形象代言人。以至于“現在流行第五季”這一廣告宣傳語(yǔ)是街知巷聞，廣東建力寶集團支出的費用和“第五季”商標所包含的無(wú)形價(jià)值是一般未注冊商標所不能相比的。
（三）現實(shí)法律地位不同
從我國現行商標法分析，除第31條禁止搶注他人已經(jīng)在先使用并有一定影響的商標外，基本上對未注冊商標并無(wú)任何保護規定，相反倒是要求其與注冊商標一樣承擔商標法中的各項義務(wù)性規定，
而申請注冊期內的商標，依巴黎公約和我國商標法的規定，其至少享有“國際優(yōu)先權”,而我國臺灣地區商標法也規定，申請人的注冊申請行為產(chǎn)生了一種權利即商標申請權，并規定該種權利可以轉讓。由此可見(jiàn)，立法者也已經(jīng)意識到了二者的不同，并在法律上予以區別對待。
因此，筆者認為，雖然在形式上注冊申請期內的商標尚未獲得商標專(zhuān)用權，但是由于其與一般未注冊商標的區別，使得法律有必要對其加以保護。
三、保護注冊申請期內商標的必要性
（一）從商標固有的區分功能分析
商標的基本功能是區分不同商品或服務(wù)的提供者。無(wú)論注冊與否，商標的基本功能是相同的。注冊申請期內的商標同樣具有區分功能。商標是消費者快速、便捷的選擇商品或服務(wù)的指示性標志。如我們看到“百威”會(huì )想起啤酒，看到“米其林”會(huì )想起輪胎一樣。這種區分功能不僅節約了消費者的識別成本，同時(shí)也是商標所有人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所凝結的商譽(yù)所在。因此商標法正是通過(guò)對商標權人的保護，從而保護了廣大消費者的正確選擇商品或者服務(wù)的權利，使其免遭假冒偽劣商品的侵害，有力地維護了正常的市場(chǎng)交易秩序。而這種具有公共利益性質(zhì)的保護不應僅僅因為商標處于注冊申請期內而有所不同
（二）從商標所包含的無(wú)形價(jià)值分析
如前述“第五季”商標，其使用者廣東建力寶集團投入了大量的精力和財產(chǎn)，創(chuàng )造了“第五季”商標不菲的無(wú)形價(jià)值。其支出的費用與“第五季”商標所蘊涵的無(wú)形價(jià)值并不低于甚至還要遠遠高于許多注冊商標。法律的保護如果“棄高就低”，僅從經(jīng)濟學(xué)的角度分析就是得不償失的。
（三）從民法關(guān)于財產(chǎn)取得的原理方面進(jìn)行分析
民法關(guān)于財產(chǎn)的取得包括原始取得和繼受取得。在原始取得的方式中，勞動(dòng)是財產(chǎn)取得的重要方式。勞動(dòng)者對其勞動(dòng)成果享有所有權不僅是民法所確認的財產(chǎn)取得方式之一，同時(shí)也是全社會(huì )都一體承認的。
仍以“第五季”商標為例，從其產(chǎn)生到其不菲的無(wú)形價(jià)值，都是廣東建力寶集團通過(guò)宣傳和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)創(chuàng )造出來(lái)的。勞動(dòng)者對其勞動(dòng)成果享有權利是天經(jīng)地義的事。廣東建力寶集團應依原始取得的方式取得“第五季”商標的所有權。而權利的取得需要法律上的依據。法律的空白無(wú)疑對權利人正當權利的損害，同時(shí)也是對侵權者的縱容。
四、我國注冊申請期內商標的現狀
我國現行法律已經(jīng)形成了對注冊商標比較嚴密的保護體系。然而，對申請注冊期內的商標——這一所有注冊商標的必經(jīng)狀態(tài)，卻沒(méi)有任何相關(guān)的保護規定。整部商標法基本上規定的都是關(guān)于注冊商標的內容，相關(guān)的商標法實(shí)施條例和司法解釋也無(wú)只言片語(yǔ)。倒是國家工商局2003年4月17日發(fā)布的馳名商標認定和保護規定中，將馳名商標規定為：在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并有較高聲譽(yù)的商標。該條中的馳名商標包括注冊商標、注冊申請期內的商標以及未注冊商標。但是拋開(kāi)“馳名”這一十分模糊的標準不談。僅僅憑借部門(mén)規章來(lái)保護注冊申請期內的商標，其保護的力度和不周延性都是顯而易見(jiàn)的。
我國其他法律法規，如反不正當競爭法僅將假冒他人的注冊商標列為不正當競爭行為，將假冒注冊申請期內的商標的行為排除于保護范圍之外。而關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定中也沒(méi)有將注冊申請期內的商標列入保護范圍。
由上述分析可見(jiàn)，我國有必要對申請注冊期內的商標提供法律保護。
五、可行的保護方式
（一）我國現行的一些法律規定可資借鑒：
我國專(zhuān)利法第十三條規定：發(fā)明專(zhuān)利申請公布后，申請人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當的費用。
此時(shí)申請人并未取得專(zhuān)利權，但是法律已經(jīng)賦予其獲得報酬權。
專(zhuān)利法第三十九條：發(fā)明專(zhuān)利申請經(jīng)實(shí)質(zhì)審查沒(méi)有發(fā)現駁回理由的，由國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)作出授予發(fā)明專(zhuān)利權的決定，發(fā)給發(fā)明專(zhuān)利證書(shū)，同時(shí)予以登記和公告。發(fā)明專(zhuān)利權自公告之日起生效。
專(zhuān)利法第四十條規定：發(fā)明專(zhuān)利權的期限為二十年，實(shí)用新型專(zhuān)利權和外觀(guān)設計專(zhuān)利權的期限為使十年，均自申請日起計算。
據專(zhuān)利法我們可以看到，專(zhuān)利的公告日雖然在申請日之后，但是，專(zhuān)利權的權利期限卻是自申請日起計算，即專(zhuān)利權之效力回溯至申請日起生效。
最高人民法院在關(guān)于審理商標權民事糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋中也規定了與申請期內商標類(lèi)似的寬展期內商標的保護內容：商標注冊人或者利害關(guān)系人在注冊商標寬展期內提出寬展申請，未獲核準前，以他人侵犯其注冊商標專(zhuān)用權提起訴訟的，人民法院應當受理。
上述有關(guān)規定實(shí)際上完全可以借鑒來(lái)解決注冊申請期內商標的保護問(wèn)題。我國著(zhù)名學(xué)者鄭成思在其起草的《中國民法典知識產(chǎn)權篇》中注意到了對注冊申請期內的商標的保護問(wèn)題，故在其第四章商標權中規定：商標權自申請注冊之日起十年有效，并且可以無(wú)限次續展。

（二）參照國外的法律規定以及相關(guān)國際公約及地區性條約的規定
1.英美法系國家
英國1994年商標法規定，對于未注冊商標，不能提起法律訴訟。當事人可以選擇提起假冒訴訟，同時(shí)在第40條第3款規定，商標權從商標登記之日起生效，即填寫(xiě)登記申請表時(shí)生效。注冊商標侵權訴訟在商標登記完成后才可提起。（Origins Natural Resources Inc 訴Origin Clothing Ltd（1995）案）
在美國，根據普通法，任何商家或者個(gè)人只要在商業(yè)活動(dòng)中采納并使用了具有顯著(zhù)性的商標，就可以獲得排他性的商標權。雖然1988年“蘭哈姆法”中有了“意圖使用”即可注冊商標的規定，但商標權的最終取得仍然以“使用”為必要條件。注冊申請期內的商標屬于已獲得商標權的商標，無(wú)需法律特別規定保護條款。
2.大陸法系國家
法國，《法國知識產(chǎn)權保護法典》第L712-1條：商標所有權通過(guò)注冊取得，商標可以共有形式取得；注冊自申請提交之日起十年有效并可以多次續展。
意大利，《意大利商標法》第4條第1款：本法保護的商標專(zhuān)用權應依注冊而存在。第2款：首次注冊自申請提交之日起生效。續展時(shí)，自前次注冊屆滿(mǎn)之日起生效。
德國，《德國商標法》第4條規定了商標權產(chǎn)生的三種途徑，其中第2種為：在商業(yè)交往中使用，只要該使用在相關(guān)交易圈內取得了信譽(yù)，作為商標獲得承認。與此同時(shí)，德國的《不公平競爭法》所禁止的具體不公平競爭行為中有涉及對未注冊商標保護的規定：“止利用他人的聲譽(yù)，以仿造他人的區別性標記和廣告造成混淆，仿效他人的廣告素材?！边@里的區別性標記應理解為包括商標在內的商業(yè)標記。
3.相關(guān)國際公約及地區性條約
Trips協(xié)定第20條：“在貿易過(guò)程中的商標使用，不得因為特殊要求而受到不合理的妨礙。諸如要求與另一商標一起使用；以特殊形式使用；或以不利于將一企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)相區別的方式使用。但是不排除這種要求，即規定在使用識別某企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品或提供服務(wù)的商標時(shí)，使用另一商標以區別該企業(yè)特殊商品或服務(wù)，但是兩者沒(méi)有聯(lián)系?！蔽覀儜斪⒁?，這一條所指的“商標”既包括注冊商標，也包括未注冊商標。那么，可以認為T(mén)rips協(xié)定是禁止未注冊商標之間的仿冒的，即以不利于將一企業(yè)的商品或者服務(wù)與其他企業(yè)的商品或者服務(wù)相區別的方式使用商標。

《比荷盧經(jīng)濟聯(lián)盟統一商標法》第三條 倘不損害《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》或《商標國際注冊馬德里協(xié)定》規定的優(yōu)先權，則在比荷盧領(lǐng)土內最先申請注冊者（比荷盧注冊）或向保護工業(yè)產(chǎn)權國際局 登記而成最先申請注冊者（國際注冊），取得商標專(zhuān)用權。第四條在第十四條范圍內，下列申請注冊不能取得商標權：（六）惡意的申請注冊，特別是： （１）明知或佯作不知近三年內已有第三者在比荷盧領(lǐng)土內善意地正常使用著(zhù) 用于相似商品的相似商標而進(jìn)行的申請注冊，且第三者不同意者；（２）由于直接接觸明知近三年內已由第三者在比荷盧領(lǐng)土外善意地正常使用著(zhù)的用于相似商品的相似商標而進(jìn)行的申請注冊，但取得該第三者同意者或申請人在比荷盧領(lǐng)土內開(kāi)始使用商標后才明知此情者，不在此限。第十條 比荷盧注冊期限為十年，自申請之日起算。第十二條 （一）不問(wèn)提起訴訟的性質(zhì)如何，任何人未將一標記進(jìn)行正式注冊和必要時(shí)申請續展注冊，即不得將此標記視為第一條意義上的商標，而請求司法上的保護。法院可以依職權不受理此項要求。但在訴訟進(jìn)程中辦理注冊續展注冊后，即應受理。 在任何情況下，不得因申請注冊前發(fā)生的事實(shí)而給予損害賠償。
《班吉協(xié)定》附件3規定，在一般情況下，商標專(zhuān)用權屬于第一個(gè)申請注冊的人。但有一條例外，即如果有證據表明某人在申請注冊時(shí)，已知有人在他之前開(kāi)始使用同樣的商標，那么這個(gè)在先使用人字第一個(gè)申請注冊人提交申請后6個(gè)月內，有權請求將商標專(zhuān)用權轉歸他所有。附件3同時(shí)規定，商標的注冊有效期從申請案提交之日算起十年。
《歐共體(統——)商標條例》規定：共同體商標應通過(guò)注冊取得。共同體商標注冊的有效期為10年，自申請提交之日起開(kāi)始計算。根據第47條規定商標可以續展，時(shí)間每次為10年。共同體商標賦予的權利應自該商標注冊公布之日起，可以對抗第三方，在共同體商標申請公告之日以后的行為如依注冊公告應予查禁，所有人可以要求合理賠償。受理案件的法院不可以在注冊公告之前對案件的是非曲直作出判決。
4．對上述各種保護制度的分析
從以上對兩大法系以及相關(guān)國際公約及地區性條約的規定分析，對申請注冊期內商標的保護一般有以下幾個(gè)途徑：
（1）規定使用即可獲得商標權。如英國和美國。這種制度無(wú)疑是對商標，無(wú)論是注冊商標還是未注冊商標的最全面的保護。但是在實(shí)際操作中，這種制度也是最具有實(shí)施難度的。因為未注冊商標使用者必須證明自己的在先使用，方能通過(guò)訴訟獲得法律保護。這一舉證責任的負擔使得該制度對商標的保護就遠不如注冊制度來(lái)得實(shí)際有效。這已屬于兩種商標權取得制度之間的比較，不屬本文范圍，故不再贅述。
（2）通過(guò)賦予商標權追溯力以保護注冊申請期內的商標。如《法國知識產(chǎn)權保護法典》、《意大利商標法》、比荷盧經(jīng)濟聯(lián)盟統一商標法、《班吉協(xié)定》和《歐共體(統——)商標條例》。這種制度注意到申請注冊商標能否最終獲得核準在申請時(shí)仍屬未知，因此，對申請期內的權利保護，要待商標注冊成功之后方才溯及地發(fā)生效力。權利人才能提起侵權訴訟。這種保護雖然簡(jiǎn)單明了，但不免給人以“馬后炮”之嫌。有些侵權行為給權利人造成的損失是難以補救的，如商譽(yù)的損失，市場(chǎng)分額的流失，個(gè)別嚴重的甚至使權利人不得不放棄對商標的使用，因為該“牌子”已經(jīng)倒了！若機械地等到注冊成功之后，法律才給予權利人以保護，對權利人而言其承擔的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險無(wú)疑就不必要的加大了。
（3）通過(guò)反不正當競爭法保護申請注冊期內的商標。如德國，通過(guò)反不正當競爭法保護的優(yōu)點(diǎn)在于克服了上述兩種保護方式的弊端。使得權利人在權利受到侵害的同時(shí)即可獲得法律的救濟。而且將侵犯商標權的行為列入不正當競爭行為也是各國立法的通例，
因此通過(guò)反不正當競爭法保護申請注冊期內的商標也是順理成章的事情，在立法技術(shù)和法律實(shí)施方面均不存在無(wú)法逾越的障礙。

六、結論
注冊申請期內的商標從其自身固有的區分功能、與一般未注冊商標的不同、以及保護的必要性和可行性來(lái)分析，對其進(jìn)行法律規制和保護不僅是十分必要的，而且是十分緊迫的。而通過(guò)對各種立法保護模式的比較研究，筆者建議我國通過(guò)修改反不正當競爭法來(lái)保護申請注冊期內的商標。

參考書(shū)目：
1.《知識產(chǎn)權法》 鄭成思著(zhù)
2.《知識產(chǎn)權論》鄭成思著(zhù)
3.《商標權的保護范圍》陳耀東著(zhù)
4.《商標法原理》曾陳明汝著(zhù)
5.《美國知識產(chǎn)權法》李明德著(zhù)
6.《知識產(chǎn)權法》吳漢東著(zhù)
7.《法國知識產(chǎn)權法典》費安玲譯

　

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