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再析藥品商品名與商業(yè)標識的沖突及其解決——兼評“欣康”商標評審及相關(guān)案件

2005-11-23
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 邱 斌

　　連云港市工商局的梁宏安先生在今年早期刊登于《中華商標》上的《“欣康”權利歸屬起糾紛》一文中，曾介紹了南方某有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)粵某司）與山東某有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)魯某司）就“欣康”二字的權利歸屬而糾紛迭起的情況，并對藥品商品名與商標之沖突的解決方法進(jìn)行了探討。在本文中，筆者擬以此商標之相關(guān)案件為基礎，進(jìn)一步對藥品商品名與商業(yè)標識的沖突事實(shí)及其解決機制加以分析闡釋?zhuān)云趻伌u引玉，為梳理和矯正在我國藥品名稱(chēng)及藥品商標管理工作中存在的相關(guān)問(wèn)題留作參考。

　　一、“欣康”商標評審案簡(jiǎn)介
　　1．主要事實(shí)：
　　1993年11月23日，魯某司就英文名為“Isosorbide Mononitrate”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)IM）片”的藥品向中華人民共和國衛生部申請了以“欣康”為商品名的新藥證書(shū)及生產(chǎn)批件，并于1994年7月11日獲得批準。
　　1994年7月27日，粵某司向國家商標局提起了“欣康”商標的注冊申請，并于1995年12月21日得以核準注冊，核準使用商品為“人用藥品”。
　　1999年11月3日，國家藥品監督管理局藥管注[1999]335號文件中再次確認了魯某司在IM注射液和IM緩釋片上對“欣康”商品名的使用權。
　　2004年10月期間，魯某司以“連續三年停止使用”為由向國家商標局申請撤銷(xiāo)粵某司之“欣康”注冊商標。2005年3月16日，國家商標局做出“撤200401576號”決定，認為粵某司提供的使用證據材料無(wú)效，對“欣康”注冊商標予以撤銷(xiāo)?；浤乘静环笆鰶Q定，已向商標評審委員會(huì )提起復審申請。
　　2005年3月11日，魯某司又向國家工商行政管理總局商標評審委員會(huì )提起了注冊商標爭議裁定申請。
　　2．魯某司主要觀(guān)點(diǎn)：
　　魯某司申請“欣康”藥品商品名生產(chǎn)批件的時(shí)間先于粵某司申請商標注冊之申請日，且依衛生部《關(guān)于進(jìn)一步加強藥品標準及名稱(chēng)管理的通知》的規定，對于藥品商品名，需報衛生部藥政管理局批準后，方可向工商行政管理部門(mén)申請將其作為商標注冊，因此，粵某司在尚未取得“新藥生產(chǎn)申請的批件”之前即向國家商標局提起“欣康”商標注冊申請并得以核準的行為系“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”，依《商標法》第四十一條之規定，應予撤銷(xiāo)。
　　3．粵某司主要觀(guān)點(diǎn)：
　　粵某司取得“欣康”注冊商標專(zhuān)用權的過(guò)程完全符合《商標法》所規定之程序要求與實(shí)體條件，同時(shí)也擁有大量持續使用該商標的事實(shí)證據，且衛生部之部門(mén)規章對商標注冊程序不具有法定約束力，國家商標局依法核準“欣康”商標的行為亦并無(wú)不當，該注冊商標應依法予以維持。

　　二、沖突焦點(diǎn)及源由
　　藥品作為商品具有特殊性。一方面，在市場(chǎng)經(jīng)濟環(huán)境中，藥品作為勞動(dòng)創(chuàng )造的社會(huì )資源的一種，完全符合“商品”的定義和一般特性，受到市場(chǎng)規律的制約，也必然為包括《商標法》在內的一切規制商品生產(chǎn)、流通、消費的法律所調整；另一方面，藥品與普通商品亦存在顯著(zhù)區別，其在經(jīng)濟性之外具有公益性，與廣大公眾的切身利益及社會(huì )公共利益密切相關(guān)，而且其生產(chǎn)往往需要更高的專(zhuān)業(yè)技術(shù)和科技水平，因此，需要專(zhuān)門(mén)的法律法規如《藥品管理法》等對其予以進(jìn)一步規制。在此種情況下，不同法律法規就類(lèi)似問(wèn)題做出沖突性規定之情形的出現幾乎不可避免，藥品名稱(chēng)管理與商業(yè)標識管理的沖突摩擦即為典型的一例。
根據現實(shí)中藥品商品的實(shí)際狀況及相關(guān)法律法規的規定，并參考之前學(xué)者對此問(wèn)題的相關(guān)探討，筆者認為，三個(gè)基本概念即藥品名稱(chēng)、藥品商品名、藥品商標之間的概念混亂與邊緣模糊，以及由此引發(fā)的相關(guān)權利無(wú)序化是藥品名稱(chēng)管理制度與商業(yè)標識管理制度沖突的最直觀(guān)表現。
　　關(guān)于“藥品名稱(chēng)”的規定，參見(jiàn)如下法律法規：2001年12月1日施行的《中華人民共和國藥品管理法》第五十條規定：“列入國家藥品標準的藥品名稱(chēng)為藥品通用名稱(chēng)。已經(jīng)作為藥品通用名稱(chēng)的，該名稱(chēng)不得作為藥品商標使用?！?由國家藥品監督管理局頒發(fā)的并于2001年1月1日開(kāi)始執行的《藥品包裝、標簽和說(shuō)明書(shū)管理規定》（第23號令）中有如下解釋?zhuān)骸八幤返恼f(shuō)明書(shū)應列有以下內容：藥品名稱(chēng)（通用名、英文名、漢語(yǔ)拼音、化學(xué)名稱(chēng)、分子式、分子量、結構式(復方制劑、生物制品應注明成分)）……；化學(xué)藥品……藥品名稱(chēng)包括通用名、曾用名、商品名、英文名、漢語(yǔ)拼音、本品主要及其化學(xué)名稱(chēng)、結構式……；中藥藥品……藥品名稱(chēng)包括品名、漢語(yǔ)拼音……”。
　　關(guān)于“藥品商品名”的規定，參見(jiàn)如下法律法規：1990年衛生部下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強藥品標準及名稱(chēng)管理的通知》（衛藥發(fā)[90]第39號）第二點(diǎn)規定：“藥品生產(chǎn)企業(yè)對本企業(yè)生產(chǎn)的藥品，可以根據實(shí)際需要，在法定的通用名稱(chēng)之外，另行擬定商品名，報衛生部藥政管理局批準后，方可向工商行政管理部門(mén)申請將該商品名作為商標注冊?！眹宜幤繁O督管理局制訂的于2001年6月開(kāi)始執行的《藥品包裝、標簽規范細則》（暫行）規定：“藥品商品名須經(jīng)國家藥品監督管理局批準后方可在包裝、標簽上使用。商品名不得與通用名連寫(xiě)，應分行。商品名經(jīng)商標注冊后，仍須符合商品名管理的原則。通用名與商品名用字的比例不得小于1：2（指面積）。通用名字體大小應一致，不加括號。未經(jīng)國家藥品監督管理局批準作為商品名使用的注冊商標，可印刷在包裝標簽的左上角或右上角，其字體不得大于通用名的用字?！?br /> 　　關(guān)于“藥品商標”的規定，適用《中華人民共和國商標法》及其實(shí)施條例，并相關(guān)法律法規的規定，此不贅述。
　　在外觀(guān)表現形式上，依一般的商業(yè)慣例，前述之藥品名稱(chēng)、藥品商品名、藥品商標皆應標示于、亦在事實(shí)上標示于藥品商品的產(chǎn)品包裝、產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)等足以直接為相關(guān)公眾所認知的外部載體上，且其都可以由、也往往都由中文或英文組成，在形式上即難以明確區分。更為重要的是，不同法律法規對前述三者的認定程序與認定標準存在差異，而事實(shí)上三者在實(shí)際市場(chǎng)環(huán)境中的作用卻存在交叉，由此幾乎必然導致法律法規的沖突競合，并衍生出對公平與效率終極目標的判斷與取舍問(wèn)題。
　　沖突的主要表現形式有如下兩種：
　　1．藥品名稱(chēng)與藥品商標的沖突：
　　就法律規定本身而言，《藥品管理法》與《商標法》就二者的規定是可以呼應、調適的?！端幤饭芾矸ā返谖迨畻l明確：“列入國家藥品標準的藥品名稱(chēng)為藥品通用名稱(chēng)。已經(jīng)作為藥品通用名稱(chēng)的，該名稱(chēng)不得作為藥品商標使用”；《商標法》第十一條做出了相應的規定：“下列標志不得作為商標注冊：……（一）僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號的；……（三）缺乏顯著(zhù)特征的?！钡?，由于藥品名稱(chēng)和藥品商標的審核主體不同、審核標準不同、審核程序不同，導致了對相同或近似名稱(chēng)的審核結果不同。如衛生行政管理部門(mén)一般認為：經(jīng)其批準的正式藥品名稱(chēng)就是本藥品的通用名稱(chēng)，不能作為商標注冊；而商標局一般認為，只要某種名稱(chēng)系具有獨創(chuàng )性、顯著(zhù)性，符合《商標法》之商標注冊條件，則不論其是否為藥品名稱(chēng)，均應得以注冊。因此，藥品名稱(chēng)與藥品商標的沖突系法律適用范疇的沖突，如“散利痛”、“21金維他”等名稱(chēng)相繼出現過(guò)類(lèi)似案例，有關(guān)學(xué)者也對其進(jìn)行了深入分析，本文所涉“欣康”案并非此種情形，即不贅述。
　　2．藥品商品名與藥品商標的沖突：
　　二者沖突主要表現在兩個(gè)方面。
　　首先，在作用上，商業(yè)標識的根本性作用在于區別市場(chǎng)中不同商品的生產(chǎn)者和不同服務(wù)的提供者，禁止混淆和誤認；而藥品商品名系在藥品通用名稱(chēng)以外擬定的，其申報及審批生產(chǎn)批件的程序同樣具有唯一性，也就是說(shuō)，若某個(gè)生產(chǎn)廠(chǎng)家就某藥品名稱(chēng)向衛生行政管理部門(mén)申請了某一藥品商品名的生產(chǎn)批件并得以核準，其他企業(yè)即無(wú)法取得同一藥品商品名的生產(chǎn)批件，其后果在于，在市場(chǎng)上，標示相同的藥品商品名的藥品商品的提供者必為相同的生產(chǎn)廠(chǎng)家，標示不同的藥品商品名的藥品商品必來(lái)源于不同的生產(chǎn)廠(chǎng)家。在“欣康”評審案中，魯某司也明確提出由于“申請人已經(jīng)獲得了‘欣康’商品名的批準，被申請人不可能再獲得‘欣康’的批準”。由此筆者認為，至少在很大程度上，藥品商品名事實(shí)上起到了藥品商標相同或至少類(lèi)似的作用，也就產(chǎn)生了功能上的重疊沖突。
　　同時(shí)，在程序上，依衛生部下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強藥品標準及名稱(chēng)管理的通知》的相關(guān)規定，藥品商品名必須報衛生部藥政管理局批準后，方可將其作為商標注冊。而《商標法》中顯然并無(wú)此項限制，并由第四條第一款規定：“自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷(xiāo)的商品，需要取得商標專(zhuān)用權的，應當向商標局申請商品商標注冊?！边@種程序上的差異直接導致了部分藥品商品名并非注冊商標以及部分藥品注冊商標未經(jīng)藥品商品名審批的現象，對于此類(lèi)商品名或商標應如何判定其權利性質(zhì)和權利歸屬，也就成了一個(gè)日益凸顯的問(wèn)題。早些年深圳南方制藥廠(chǎng)與?？谥扑帍S(chǎng)就“三九胃泰”的商標爭議，以及目前的“欣康”商標評審案即是此類(lèi)問(wèn)題的典型代表。
　　綜上，“欣康”評審案反映的問(wèn)題，并非兩家藥品生產(chǎn)廠(chǎng)家簡(jiǎn)單的權利糾紛，也并非僅僅是藥品商品名與藥品商標簡(jiǎn)單的概念沖突，甚至并非僅僅是不同國家機關(guān)行政行為之間的抵觸，其在深層次上蘊含了法律法規的制訂與適用，民事權利的確立與歸屬等基礎性的法律問(wèn)題。

　　三、沖突解決的可行性與合理性
　　沖突的解決涉及兩方面的問(wèn)題，其一為在目前制度下解決沖突的現實(shí)可能性，其二為在未來(lái)制度下解決沖突的預期合理性。前者是指在現實(shí)的法律構架和制度設定范圍之內，是否可以解決前述沖突，以及其解決的后果為何者；后者是指在預期合理的法律構架和制度設計的前提下，前述沖突應當如何解決，以及據此現有的法律與制度應如何改進(jìn)。下試分述之：
　　1．沖突解決的現實(shí)可能性
　　首先，藥品商標對藥品商品名具有概念上的排斥性。一般認為，商標是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷(xiāo)的商品或者服務(wù)上采用的，區別商品或者服務(wù)來(lái)源的，由文字、圖形、顏色等要素或其組合構成的，具有顯著(zhù)特征的標志?！渡虡朔ā返诎藯l規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開(kāi)的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！辫b于此，應當認為，“商標”系一歸納性概念而非演繹型概念，系一事實(shí)化概念而非理論化概念。也就是說(shuō)，任何可視性標志，只要能夠起到區別商品生產(chǎn)者和服務(wù)提供者來(lái)源的作用，即應視其為商標，依法受《商標法》的規制和調整。而如前已述及的，在目前的市場(chǎng)現實(shí)環(huán)境中，藥品商品名事實(shí)上已經(jīng)起到了商業(yè)標識的作用，因此其自然應為藥品商標的概念所涵蓋，即使其在性質(zhì)和管理上具有一定的特殊性，仍不足以否定其應受《商標法》制約的事實(shí)。
　　同時(shí)，商標注冊程序排斥藥品商品名的審批程序?！渡虡朔ā返诙l第一款規定：“國務(wù)院工商行政管理部門(mén)商標局主管全國商標注冊和管理的工作?！钡诙邨l規定：“申請注冊的商標，凡符合本法有關(guān)規定的，由商標局初步審定，予以公告?！钡谌畻l規定：“對初步審定的商標，自公告之日起三個(gè)月內，任何人均可以提出異議。公告期滿(mǎn)無(wú)異議的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告?！睋?，應當認為，國家商標局是在全國范圍內主管商標注冊和管理工作的唯一有權機關(guān)，國家商標局依據并僅僅依據商標法規定之條件與程序進(jìn)行注冊商標的審查和核準工作。藥品商品名的審批程序無(wú)法，也不應成為商標注冊的前置程序，國家商標局的商標注冊工作亦不應為該程序所制約。
　　最后，從根本上講，“藥品商品名”的相關(guān)規定，超越了法定權限。參見(jiàn)《中華人民共和國立法法》的相關(guān)規定：第七十一條第二款：“部門(mén)規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務(wù)院的行政法規、決定、命令的事項?！钡谄呤艞l：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章?！钡诎耸邨l：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章有下列情形之一的，由有關(guān)機關(guān)依照本法第八十八條規定的權限予以改變或者撤銷(xiāo)：（一）超越權限的；（二）下位法違反上位法規定的；……”《商標法》系法律，而衛生部下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強藥品標準及名稱(chēng)管理的通知》（衛藥發(fā)[90]第39號）屬部門(mén)規章。由于《商標法》的規定中已涵蓋了對藥品商標的規定，則依《立法法》的相關(guān)規定，衛生部的部門(mén)規章僅享有對《商標法》之相關(guān)規定再規定權，而不享有創(chuàng )設權，并不得與《商標法》相抵觸。而事實(shí)上，《關(guān)于進(jìn)一步加強藥品標準及名稱(chēng)管理的通知》第二點(diǎn)之規定卻創(chuàng )設了藥品商標注冊的前置程序，實(shí)質(zhì)上提高了藥品商標核準注冊的認定標準，并擴大了衛生部藥政管理局的主管權限。應當認為，關(guān)于“藥品商品名”的相關(guān)規定并無(wú)法律依據，超越了法律規定的權限，對其適用并無(wú)形式上的合法性。
　　綜上，站在現有的法律制度基礎上，筆者認為，只要一商標注冊申請符合《商標法》的實(shí)體性條件，遵循了相關(guān)法定程序，同時(shí)又履行了使用的義務(wù)，國家商標局予以核準注冊的行為即不存在任何合法性和合理性的疑問(wèn)。具體到“欣康”評審案上來(lái)看，在“欣康”商標得以合法注冊并使用的前提下，魯某司藉衛生部《通知》，引用《商標法》第四十一條第一款之規定而提起的撤銷(xiāo)請求，并無(wú)法律依據。
　　2．沖突解決的預期合理性
　　筆者認為，依據現有法律制度做出的沖突解決結論雖然在很大程度上削弱了衛生行政管理部門(mén)在藥品名稱(chēng)管理制度中的權限，但這一解決途徑仍然具有其明顯的合理性。此種合理性的判斷來(lái)源于一種假定即假如藥品商品名的相關(guān)規定得到法律認可，將會(huì )帶來(lái)多種危害，其中包括：
　　a. 監管混亂。對藥品商品名在實(shí)體和程序上的承認將直接導致衛生行政管理部門(mén)搶占了依法應由工商行政管理部門(mén)享有的核準注冊商標的權力資源。而由于衛生部門(mén)對藥品商品名的審批標準必然和商標審查標準存在差異，《商標法》的效力在及于藥品商標時(shí)也就不可避免的出現了阻滯和消解。與此相應的是，在藥品商標管理環(huán)節中，也就必須貫徹衛生部門(mén)和工商部門(mén)的兩套標準和規則，這不但會(huì )影響行政執法效率，也會(huì )使得社會(huì )相關(guān)公眾無(wú)所適從。
　　b. 權利沖突。如前已述及的，由于藥品商品名與藥品名稱(chēng)、藥品商品名與藥品商標在內涵、外延以及功能作用上多存在相當多的模糊區域，而三者形成權利的標準和程序又各不相同，那么假若對藥品商品名予以認可，則幾乎難以避免如下情形即已被衛生部門(mén)批準的商品名被國家商標局拒之門(mén)外，或者早已被國家商標局核準注冊的商標因事先未報衛生部門(mén)批準而被強行撤銷(xiāo)等，故此，會(huì )使相當多的權利處于不穩定狀態(tài)，甚至不斷出現重大商標爭議和訴訟案件。
　　c. 程序繁瑣?！杜c貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議（Trips）》第四十一條規定：“施行知識產(chǎn)權的程序應是合理的和公平的。這些程序不應過(guò)分復雜，也不應收費過(guò)高或者包含不合理的時(shí)間限制或無(wú)保障的拖延?！睂λ幤飞唐访某姓J將在很大程度上悖離此項規定。當事人必須為同一事物輾轉于不同行政管理機關(guān)之間，繁瑣的手續、重復的勞動(dòng)、不確定的結果，都在無(wú)形中加長(cháng)了企業(yè)獲取權利的周期和成本，給企業(yè)自主、快捷的利用知識產(chǎn)權參與市場(chǎng)競爭人為地設置了障礙。
　　當然，筆者亦不否認，藥品作為一種特殊的商品其名稱(chēng)的設定和管理有其特殊性，醫藥行業(yè)也在長(cháng)期的市場(chǎng)運作中形成了一定的貿易慣例，假如完全站在預期合理的法律制度的層面，單純的否定藥品商品名并非完全適當。之前也有學(xué)者提出了“藥品商品名商標化”的觀(guān)點(diǎn)，但是關(guān)鍵在于通過(guò)何種途徑“商標化”，怎樣調適“商標化”帶來(lái)的權利沖突，怎樣確定“商標化”過(guò)程中不同行政機關(guān)的權力分界，這些都是值得進(jìn)一步探討的問(wèn)題。而且，真正完成一個(gè)同時(shí)包含藥品商品名和藥品商標的合理制度構架是需要相當的法律位階和實(shí)體規定調整的，也許并非短期可以完成。那么，在此之前，我們只能將藥品商品名納入《商標法》及其相關(guān)規定得調整范圍之內，以獲取更多的效率與公平。

　

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