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淺談商業(yè)方法的爭辯策略

2006-06-09
文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 李文紅

　　商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請是目前專(zhuān)利界比較關(guān)心的一個(gè)話(huà)題，筆者在本文中將結合處理過(guò)的實(shí)例來(lái)談一些感受，以期拋磚引玉。

　　一、在意見(jiàn)陳述時(shí)，不能單純滿(mǎn)足于說(shuō)明該專(zhuān)利申請請求保護的發(fā)明不是一種智力活動(dòng)的規則和方法
　　在目前的實(shí)際操作中，審查員與申請人/代理人之間的爭辯經(jīng)常出現這樣的情況：審查員在未經(jīng)檢索的情況下，就根據權利要求中出現的商業(yè)性詞匯，如“出售、價(jià)格、費用、經(jīng)銷(xiāo)”等，認定專(zhuān)利申請要求保護的發(fā)明的實(shí)質(zhì)是商業(yè)方法，解決的問(wèn)題不是技術(shù)問(wèn)題，產(chǎn)生的效果也不是技術(shù)效果，因此屬于智力活動(dòng)的規則和方法；而申請人/代理人則強調發(fā)明所采用的是技術(shù)手段（如計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò )技術(shù)），作為方案整體來(lái)說(shuō)是技術(shù)方案。整個(gè)過(guò)程中雙方各執一詞，互相都無(wú)法說(shuō)服對方，從而勢必延長(cháng)實(shí)質(zhì)審查程序，甚至使得有可能授權的專(zhuān)利申請面臨被駁回的后果。
　　實(shí)際上，從狹義的角度出發(fā)，商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專(zhuān)利申請是指以利用計算機和網(wǎng)絡(luò )技術(shù)完成商業(yè)方法為主題的發(fā)明專(zhuān)利申請。商業(yè)方法涉及商業(yè)活動(dòng)和事務(wù)，包括：金融、保險、證券、租賃、拍賣(mài)、投資、營(yíng)銷(xiāo)、廣告、旅游、娛樂(lè )、服務(wù)、房地產(chǎn)、醫療、教育、出版、經(jīng)營(yíng)管理、企業(yè)管理、行政管理、事務(wù)安排等。商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專(zhuān)利申請的所屬技術(shù)領(lǐng)域是指用于完成商業(yè)方法的計算機和網(wǎng)絡(luò )技術(shù)領(lǐng)域。
　　也就是說(shuō)，由于商業(yè)方法是通過(guò)計算機和網(wǎng)絡(luò )技術(shù)實(shí)現的，其具體實(shí)施時(shí)一般會(huì )借助于計算機和網(wǎng)絡(luò )技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)手段來(lái)實(shí)現，被審查員認定為商業(yè)方法的專(zhuān)利申請就其整體而言或多或少都會(huì )帶有技術(shù)的色彩。因此單純說(shuō)明該專(zhuān)利申請請求保護的發(fā)明不是一種智力活動(dòng)的規則和方法，筆者認為能夠成功說(shuō)服審查員的可能性是不大的。
　　有鑒于此，2001年修改后的《審查指南》第二部分第一章第3.2節補充規定：“如果一項發(fā)明就整體而言并不是一種智力活動(dòng)的規則和方法，但是發(fā)明的一部分屬于智力活動(dòng)的規則和方法，則不應當完全排除其獲得專(zhuān)利權的可能性，需要具體分析，按下述兩種情況區別對待：
　　(i)如果發(fā)明對于現有技術(shù)的貢獻僅僅在于屬于智力活動(dòng)的規則和方法的部分，則應將該發(fā)明視為智力活動(dòng)的規則和方法，不授予其專(zhuān)利權；
　　(ii)如果發(fā)明對于現有技術(shù)的貢獻不在于或不僅僅在于屬于智力活動(dòng)的規則和方法的部分，則不能依據專(zhuān)利法第二十五條第一款第（二）項拒絕授予其專(zhuān)利權?！?br /> 　　因此，狹義的商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專(zhuān)利申請并不必然屬于不可授予專(zhuān)利權的客體。在爭辯過(guò)程中，除了說(shuō)明該專(zhuān)利申請請求保護的發(fā)明就整體而言不是一種智力活動(dòng)的規則和方法，還需要進(jìn)一步說(shuō)明其與最接近的現有技術(shù)相比，不同之處不僅僅在于商業(yè)規則，還在于采用了新的技術(shù)手段，并且解決的問(wèn)題和獲得的效果也具有技術(shù)性，即滿(mǎn)足方案的技術(shù)三要素均為技術(shù)性的條件。

　　二、在意見(jiàn)陳述時(shí)，應該從技術(shù)性的角度出發(fā)
　　在目前的實(shí)踐中，基于商業(yè)方類(lèi)專(zhuān)利申請的特殊性，有些申請人/代理人在意見(jiàn)陳述中總是側重強調爭議的專(zhuān)利申請的方案不是商業(yè)實(shí)施的方法，不涉及智力活動(dòng)的因素，但這顯然是不夠客觀(guān)的，也難以說(shuō)服審查員。
　　這是因為實(shí)際的商業(yè)方法中既包括商業(yè)方法本身的智力活動(dòng)因素，又包括計算機或網(wǎng)絡(luò )技術(shù)等技術(shù)性因素，使得技術(shù)性因素在很多情況下難以被清楚地分辨出來(lái)，這也正是審查員在面對此類(lèi)專(zhuān)利申請時(shí)，一般會(huì )認為其屬于智力活動(dòng)的規則和方法的原因。因此，在處理過(guò)程中，筆者建議按照下述步驟進(jìn)行意見(jiàn)陳述。
　　2.1 分析構成發(fā)明方案所需的特征
　　首先，應該具體分析權利要求請求保護的發(fā)明中記載了哪些特征，哪些特征具有智力活動(dòng)的因素，哪些特征是客觀(guān)的技術(shù)特征，例如，依據客觀(guān)存在的數據產(chǎn)生的數據處理的行為不應被看作是智力活動(dòng)的規則和方法。
　　2.2 找出對現有技術(shù)做出貢獻的特征
　　在此基礎上，進(jìn)一步分析對于現有技術(shù)做出貢獻的部分是屬于哪一類(lèi)的特征。
　　通常，對于智力活動(dòng)的方法專(zhuān)利來(lái)說(shuō)，所述智力活動(dòng)本身是發(fā)明的主體，網(wǎng)絡(luò )媒介只是智力活動(dòng)借用的工具，例如財務(wù)計算方法。
　　而非智力活動(dòng)的方法專(zhuān)利中，智力活動(dòng)相關(guān)的特征通常只是申請人為了將發(fā)明敘述得更完整而使用的一種描述方式，與智力活動(dòng)有關(guān)的內容對發(fā)明的貢獻是“少量且非本質(zhì)的”。
　　當然，這種描述方式也存在一定的問(wèn)題：一方面極有可能導致商業(yè)方法中包含的智力活動(dòng)因素掩蓋其技術(shù)性因素，由此使專(zhuān)利申請文件的主題和實(shí)質(zhì)內容以商業(yè)活動(dòng)為中心而缺乏技術(shù)性，不僅難以獲得專(zhuān)利授權，還會(huì )給競爭對手帶來(lái)足夠的提示，使其利用公開(kāi)的內容構建對本發(fā)明限制的專(zhuān)利；另一方面會(huì )限制專(zhuān)利的保護范圍。
　　2.3 判斷發(fā)明是否屬于可授權的客體
　　在進(jìn)行上述的分析后，如果做出貢獻的是其中具有智力活動(dòng)因素的特征，則必須承認該專(zhuān)利申請不屬于可授予專(zhuān)利權的客體。
　　如果做出貢獻的特征是其中的技術(shù)手段，則可以指出： 即使發(fā)明的一部分屬于智力活動(dòng)的規則和方法，但由于發(fā)明對于現有技術(shù)的貢獻不僅僅在于屬于智力活動(dòng)的規則和方法的部分，根據《審查指南》第二部分第一章第3.2節的規定，不能以專(zhuān)利法第二十五條第一款第（二）項為由拒絕授予專(zhuān)利權。

　　三、在意見(jiàn)陳述中時(shí)，應該進(jìn)一步闡明專(zhuān)利申請的本質(zhì)
　　如上所述，在說(shuō)明商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專(zhuān)利申請就整體而言是技術(shù)方案，并且針對最近接的現有技術(shù)所解決的是技術(shù)問(wèn)題，也產(chǎn)生了技術(shù)效果后，基本可以說(shuō)明該專(zhuān)利申請確實(shí)不屬于智力活動(dòng)的規則和方法。
　　在此基礎上，應該進(jìn)一步結合《審查指南》第九章的規定，闡明該專(zhuān)利申請的本質(zhì)。這是因為，商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專(zhuān)利申請既具有涉及計算機程序的共性，又具有計算機和網(wǎng)絡(luò )技術(shù)與商業(yè)活動(dòng)和事務(wù)結合所帶來(lái)的特殊性。涉及計算機程序的發(fā)明專(zhuān)利申請的審查原則和基準同樣適用于商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專(zhuān)利申請的審查。
　　而《審查指南》第九章第2.2節將可授予專(zhuān)利權的計算機程序歸納為下述四部分：用于工業(yè)過(guò)程控制的涉及計算機程序的發(fā)明專(zhuān)利申請；涉及計算機內部運行性能改善的發(fā)明專(zhuān)利申請；用于測量或測試過(guò)程控制的涉及計算機程序的發(fā)明專(zhuān)利申請；用于外部數據處理的涉及計算機程序的發(fā)明專(zhuān)利申請。
　　一般而言，商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專(zhuān)利申請可以歸類(lèi)于用于外部數據處理的涉及計算機程序的發(fā)明專(zhuān)利申請。對此，《審查指南》指出：如果發(fā)明專(zhuān)利申請的主題是利用在公知計算機上運行的計算機程序對外部數據進(jìn)行處理，以解決某個(gè)具體的技術(shù)問(wèn)題，那么，由于它所處理的是利用了技術(shù)手段，并能夠獲得技術(shù)效果的技術(shù)問(wèn)題，所以，這種發(fā)明專(zhuān)利申請屬于可給予專(zhuān)利保護的客體。

　　下面，向大家介紹一個(gè)筆者處理的實(shí)例。
　?。ㄒ唬┥暾埲颂峤坏脑紝?zhuān)利申請文件的權利要求
　　該發(fā)明專(zhuān)利申請涉及一種通信領(lǐng)域數據接入系統中的計費方法。采用本發(fā)明的方案，計費與網(wǎng)絡(luò )資源的利用率匹配更合理，便于采用靈活的計費方式。其申請時(shí)共有7項權利要求，其中權利要求1是獨立權利要求，而權利要求2至7均為從屬權利要求。獨立權利要求1記載如下：
　　“1、一種數據接入系統中的計費方法，包括：
　　 （1）在接入設備中存儲用戶(hù)的計費范圍和計費屬性；
　　 （2）根據不同的計費屬性設定不同的計費費率；
　　 （3）根據接收到的報文中的用戶(hù)計費范圍和計費屬性采用相對應的計費費率進(jìn)行計費?！?br /> 　　權利要求2的記載如下：
　　“2、根據權利要求1所述的數據接入系統中的計費方法，其特征在于步驟(3)進(jìn)一步包括下述步驟：
　　 （21）接入設備接收接入的報文；
　　 （22）判斷該報文是否為從用戶(hù)到用戶(hù)或者從用戶(hù)到網(wǎng)絡(luò )的報文，如果是，轉步驟(23)，否則轉步驟(24)；
　　 （23）根據報文的源地址確定該報文所屬用戶(hù)的計費范圍和用戶(hù)標識（ID），然后根據報文的目的地址確定報文所屬用戶(hù)的計費屬性， 然后轉步驟(25)；
　　 （24）判斷所述報文是否為從網(wǎng)絡(luò )到用戶(hù)的報文，如果是，根據報文的目的地址確定該報文所屬用戶(hù)的計費范圍和用戶(hù)標識（ID）， 根據報文的源地址確定報文的計費屬性，然后轉步驟（25）， 否則，認為所述報文為從網(wǎng)絡(luò )到網(wǎng)絡(luò )的報文，忽略對該報文的計費，然后結束計費操作；
　?。?5）根據用戶(hù)ID和報文的計費屬性確定計費費率以及報文的長(cháng)度等對接入的報文進(jìn)行計費，然后結束計費操作?！?br /> 　　權利要求3至權利要求7分別限定該方法中建立用戶(hù)屬性表、建立目的地址屬性表、建立費率等級表、建立費用記錄表以及利用該表進(jìn)行計費的步驟。
　?。ǘ彶閱T的第一次審查意見(jiàn)
　　審查員發(fā)出第一次審查意見(jiàn)通知書(shū)指出：當前全部權利要求1至7屬于專(zhuān)利法第25條規定的不授予專(zhuān)利權的范圍，同時(shí)說(shuō)明書(shū)中也沒(méi)有記載其他任何可以授予專(zhuān)利權的實(shí)質(zhì)內容，該申請將被駁回。
　　具體理由是：權利要求1請求保護的是一種數據接入系統的計費方法，由說(shuō)明書(shū)中的記載可知，本申請的目的在于提供一種在數據接入系統中有效、合理地利用網(wǎng)絡(luò )資源的計費方法，其所要解決的問(wèn)題不是一個(gè)技術(shù)性的問(wèn)題。權利要求1中雖然包含了接入設備即網(wǎng)絡(luò )硬件的限定，但接入設備是網(wǎng)絡(luò )中的公知設備，權利要求1實(shí)質(zhì)上是利用公知的網(wǎng)絡(luò )技術(shù)來(lái)實(shí)現計費方法本身，其本質(zhì)上是一種商業(yè)方法，所獲得效果也不是技術(shù)效果。因而，權利要求1請求保護的客體屬于專(zhuān)利法第二十五條第一款第（二）項所述的智力活動(dòng)的規則和方法的范圍，不能被授予專(zhuān)利權。
　　對于從屬權利要求2至7，審查員認為：其分別對該計費方法作了進(jìn)一步限定，從屬權利要求3-6的限定部分分別對用戶(hù)屬性表、目的地址屬性表、費率等級表和費用記錄表所包括的內容進(jìn)行了進(jìn)一步限定。他們仍未解決技術(shù)問(wèn)題和產(chǎn)生技術(shù)效果，實(shí)質(zhì)上屬智力活動(dòng)的規則和方法。因而，權利要求2-7請求保護的客體也屬于專(zhuān)利法第二十五條第一款第（二）項規定的不授予專(zhuān)利權的范圍，不能被授予專(zhuān)利權。
　?。ㄈ彶橐庖?jiàn)轉達、修改及意見(jiàn)陳述
　　應該說(shuō)，審查員傾向于駁回該專(zhuān)利申請。代理人注意到，審查員在通知書(shū)中并沒(méi)有詳細說(shuō)明權利要求2和7記載的方案為何屬于智力活動(dòng)的規則和方法。因此，代理人在部門(mén)主任的幫助下，參照《審查指南》，對從屬權利要求2記載的方案進(jìn)行了認真的分析，認為從屬權利要求2所記載的方案屬于可授權專(zhuān)利權的客體。
　　為此，在與申請人進(jìn)行商議后，將權利要求1和權利要求2合并，在新的權利要求的基礎上進(jìn)行了如下的意見(jiàn)陳述：
　?。?）引用了《審查指南》對智力活動(dòng)的解釋?zhuān)赋觯?br /> 　　首先，權利要求1的方案不能脫離通信網(wǎng)絡(luò )而獨立存在，因此該方案本身一定存在智力活動(dòng)無(wú)法左右的、來(lái)自網(wǎng)絡(luò )本身產(chǎn)生的非智力活動(dòng)的內容，例如網(wǎng)絡(luò )計費屬性中報文的源、目的地址。對這些內容進(jìn)行處理的過(guò)程，就是利用網(wǎng)絡(luò )的特點(diǎn)進(jìn)行的，假設上述步驟被看作是智力活動(dòng)的規則而不受自然法則的約束，則報文無(wú)需接入設備就可獲知，而且報文的源、目的地址等計費屬性也可以忽略或更改，然而恰恰由于這些內容的網(wǎng)絡(luò )特性，使得只能利用網(wǎng)絡(luò )提供的、客觀(guān)存在的、具有網(wǎng)絡(luò )特性的報文進(jìn)行計費操作，這些依據客觀(guān)存在的數據產(chǎn)生的數據處理的行為不應被看作是智力活動(dòng)的規則和方法。
　　其次，權利要求1的技術(shù)方案不是純粹指導人們對信息進(jìn)行思維、識別、判斷和記憶的規則和方法，就像幾乎所有的技術(shù)方法一樣，本發(fā)明也是利用自然存在的事實(shí)的規律組織對客觀(guān)事實(shí)的創(chuàng )造和加工，從而使客觀(guān)存在的事實(shí)產(chǎn)生形態(tài)延伸，進(jìn)而解決現有技術(shù)存在的問(wèn)題和缺陷。具體說(shuō)，依據本發(fā)明的記載，由于現有的方法沒(méi)有能夠體現ISP實(shí)現接入用戶(hù)的成本，導致不能有效利用網(wǎng)絡(luò )資源。本發(fā)明對于技術(shù)的貢獻就在于利用網(wǎng)絡(luò )報文的客觀(guān)屬性（即用戶(hù)權限、地址等）進(jìn)行針對接收到的報文計費，這樣的計費于網(wǎng)絡(luò )資源的利用率匹配合理，有利于指導用戶(hù)有效合理地利用網(wǎng)絡(luò )資源。由于本發(fā)明是利用了自然規則，能夠解決技術(shù)問(wèn)題、產(chǎn)生技術(shù)效果的方法，其不同于真正的智力活動(dòng)的規則和方法。
　　第三，本發(fā)明權利要求1所述的方法只有一部分屬于智力活動(dòng)，例如步驟B，而另一部分則描述了利用網(wǎng)絡(luò )客觀(guān)存在的數據特性進(jìn)行計費的處理過(guò)程。本發(fā)明權利要求1整體應屬于《審查指南》第二部分第九章第2.2.4 節所規定的用于外部數據處理的涉及計算機程序的發(fā)明專(zhuān)利申請。
　?。?）即使本發(fā)明的一部分屬于智力活動(dòng)的規則和方法，但由于本發(fā)明對于現有技術(shù)的貢獻不僅僅在于屬于智力活動(dòng)的規則和方法的部分，根據《審查指南》第二部分第一章第3.2節的規定，不能以專(zhuān)利法第二十五條第一款第（二）項為由拒絕授予本發(fā)明專(zhuān)利權。
　　如果僅根據權利要求1中出現的步驟B所述的“根據不同計費屬性設定不同的計費費率”以及其它步驟隱含的“確定計費范圍、計費屬性”等公知內容的字面的含義，很容易將本發(fā)明理解為智力活動(dòng)的規則和方法。但是，上述并不能說(shuō)明本發(fā)明的全部，只是申請人為了將本發(fā)明敘述得更完整而使用的一種描述方式，上述與智力活動(dòng)有關(guān)的內容對本發(fā)明的貢獻是“少量且非本質(zhì)的”。
　　權利要求1所述的技術(shù)方案的本質(zhì)或者說(shuō)對于現有技術(shù)貢獻的部分在于利用網(wǎng)絡(luò )報文的客觀(guān)屬性（即用戶(hù)權限、地址等）進(jìn)行針對接收到的報文進(jìn)行計費的過(guò)程，即根據報文的客觀(guān)屬性進(jìn)行的與網(wǎng)絡(luò )資源匹配更合理的計費方式。采用這樣的方法能夠根據的報文的客觀(guān)特性，進(jìn)行有利于與網(wǎng)絡(luò )資源平衡利用的計費操作，使網(wǎng)絡(luò )資源的使用方式信息轉化為另一種狀態(tài)――計費信息。因此，對于本發(fā)明來(lái)說(shuō)，技術(shù)上的貢獻是“大量且本質(zhì)的”。
　?。?）本發(fā)明屬于用于外部數據處理的涉及計算機程序的發(fā)明專(zhuān)利申請。
　　權利要求1所記載的技術(shù)方案屬于客觀(guān)事實(shí)或狀態(tài)轉化類(lèi)發(fā)明，其對象是客觀(guān)存在的報文數據，這種狀態(tài)的轉化本身就是利用客觀(guān)規律或自然法則解決初始客觀(guān)事實(shí)或狀態(tài)存在的事實(shí)與表現不統一的技術(shù)問(wèn)題，在本發(fā)明中的體現是計費不能反映客觀(guān)的網(wǎng)絡(luò )資源利用問(wèn)題。對該類(lèi)發(fā)明的理解應當立足于對下述問(wèn)題的考察：1）初始數據是客觀(guān)的還是主觀(guān)的；2)數據狀態(tài)的轉化結果是否任意的主觀(guān)過(guò)程能夠導致；3）結果的唯一性是否得到滿(mǎn)足。前面已有分析，本發(fā)明從上述幾個(gè)方面都能夠得到專(zhuān)利法要求的審查，本發(fā)明對于現有技術(shù)的貢獻不僅僅在于屬于智力活動(dòng)的規則和方法的部分，而在于大量存在的技術(shù)方案本身，因此根據《審查指南》第二部分第九章第2.2.4 節的規定，本發(fā)明應該屬于專(zhuān)利法保護的客體。
　?。?）由于權利要求2-6均直接或間接引用權利要求1，其所要求保護的技術(shù)方案也屬于專(zhuān)利法保護的客體。
　　在提交修改后的申請文本和上述意見(jiàn)陳述后，代理人對本專(zhuān)利申請最終授權的前景充滿(mǎn)了信心。值得欣慰的是，代理人于2005年4月8日收到國家知識產(chǎn)權局針對本專(zhuān)利申請發(fā)出的授予發(fā)明專(zhuān)利權通知書(shū)和辦理登記手續通知書(shū)。
　　此外，筆者感到遺憾的是，在審查意見(jiàn)答復過(guò)程中，對權利要求作了較大的修改，使得專(zhuān)利授權時(shí)確定的保護范圍受到了較大的限縮。實(shí)際上，這是由于在申請階段撰寫(xiě)申請文件的過(guò)程中，對商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請的經(jīng)驗還不是特別豐富，對其規律的把握也不是特別到位，因此處理的不是特別完善。表現在對商業(yè)方法方案的 “技術(shù)性”處理不夠，使商業(yè)方法中包含的智力活動(dòng)因素掩蓋了其技術(shù)性因素，最后不得不將從屬權利要求中更為明顯的技術(shù)特征提升到獨立權利要求中。

　　以上是筆者從該案中獲得的幾點(diǎn)體會(huì )，總之，在答復審查意見(jiàn)的過(guò)程中，需要在現有技術(shù)的基礎上準確地把握專(zhuān)利申請所要求保護的發(fā)明的實(shí)質(zhì)，在此基礎上，有的放矢，進(jìn)行針對性的答辯，盡量為申請人爭取其合法權益。

　

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