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代理關(guān)系“變形計”——試析一種代理人“惡意”搶注行為

2007-11-05
文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 趙春雨

近年來(lái)，國內外由于代理關(guān)系引發(fā)的商標權屬糾紛越來(lái)越引起大家的重視。 國外代理人搶注國內公司商標的有：某俄羅斯公司搶注了“康佳”，韓國企業(yè)搶注了“全聚德”等等，而在國內發(fā)生的由代理關(guān)系引發(fā)的商標搶注案件更是不勝枚舉。

一、我國商標法及《審理標準》的規定

我國《商標法》第十五條已經(jīng)明確規定“未經(jīng)授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用”。

但由于該條款表述比較模糊，且缺乏相應的司法解釋?zhuān)瑢е略摋l法律在適用的時(shí)候有諸多疑義。 在實(shí)際操作中，由于對該條款的理解不同，已經(jīng)引發(fā)了較大的爭議?！邦^包西靈”案更是點(diǎn)起爭議的高潮。 所幸的，商標局和商標評審委員會(huì )已經(jīng)就該條款達成初步的一致意見(jiàn)，由兩個(gè)部門(mén)共同出臺的《商標審理標準》更是對《商標法》第15條作了比較詳細的書(shū)面論述，目前已經(jīng)成為商標行業(yè)的“紅寶書(shū)”，具體內容簡(jiǎn)述如下：

《商標法》第十五條的適用情況包括：

（1）系爭商標注冊申請人是商標所有人的代理人或者代表人，但具有本標準之5第二款所規定情形的，依該規定執行；（本標準之5：雖非以代理人或者代表人名義申請注冊被代理人或被代表人的商標，但有證據證明，注冊申請人與代理人或者代表人具有串通合謀行為的，應當適用《商標法》第十五條判定不予核準注冊或者撤銷(xiāo)系爭商標。）

（2）系爭商標指定使用在與被代理人、被代表人的商標使用的商品/服務(wù)相同或者類(lèi)似的商品/服務(wù)上；

（3）系爭商標與被代理人、被代表人商標相同或者近似；

（4）代理人或者代表人不能證明其申請注冊行為已取得被代理人或者被代表人授權。

關(guān)于代理人、代表人的定義，《商標審理標準》認為“代理人不僅包括《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》中規定的代理人，也包括基于商事業(yè)務(wù)往來(lái)而可以知悉被代理人商標的經(jīng)銷(xiāo)商?！@也已經(jīng)成為業(yè)內比較接受的定義。 代表人系指具有從屬于被代表人的特定身份，執行職務(wù)行為而可以知悉被代表人商標的個(gè)人，包括法定代表人、董事、監事、經(jīng)理、合伙事務(wù)執行人等人員”。

關(guān)于代理、代表關(guān)系，《商標審理標準》認為“代理關(guān)系結束后，代理人將被代理人商標申請注冊，致使被代理人或者利害關(guān)系人利益可能受到損害的，仍可適用《商標法》第十五條判定不予核準注冊或者撤銷(xiāo)系爭商標。代表關(guān)系結束后，對于代表人的惡意搶注行為可參照前款執行?！?br />
關(guān)于被代理人、被代表人的商標，《商標審理標準》認為包括：

（1）在合同或者授權委托文件中載明的被代理人商標；

（2）如當事人無(wú)約定，在代理關(guān)系已經(jīng)確定時(shí)，被代理人在其被代理經(jīng)銷(xiāo)的商品/服務(wù)上，已經(jīng)在先使用的商標視為被代理人商標；

（3）如當事人無(wú)約定，代理人在其所代理經(jīng)銷(xiāo)的商品/服務(wù)上所使用的商標，若因代理人自己的廣告宣傳等使用行為，已足以導致相關(guān)公眾認為該商標是表示被代理人的商品/服務(wù)與他人商品/服務(wù)相區別的標志，則在被代理人的商品/服務(wù)上視為被代理人的商標。

代表人的商標包括：

（1）被代表人已經(jīng)在先使用的商標；

（2）其他依法屬于被代表人的商標。

上述《商標審理標準》看似已經(jīng)將《商標法》第十五條分析得比較全面，但理論的表述遠無(wú)法窮盡現實(shí)中的全部情況。在現實(shí)生活中，代理人、代表人搶注商標的情況并不會(huì )簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的貼合上述條款，而是一般表現得比較隱蔽和多樣化。 筆者在此僅就“變形”后的一種代理關(guān)系舉例進(jìn)行探討：

二、案例解析

某公司A發(fā)現其一直在使用的商標Z在中國大陸被一家香港B公司搶注。 該B公司與公司A毫無(wú)聯(lián)系。 但后經(jīng)調查，發(fā)現B公司的創(chuàng )始人之一C先生原為A公司的經(jīng)理， C先生目前已經(jīng)將其在B公司的股份轉讓給D。 即A公司和B公司目前并不存在代理或者代表關(guān)系。

表面上看來(lái)，A、B公司兩家公司毫無(wú)關(guān)系，同時(shí)B公司既非A公司在《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》中規定的代理人，也不是其商標的經(jīng)銷(xiāo)商，更不是A公司的代表人。 既然沒(méi)有代理關(guān)系，那么只能推斷B公司申請注冊Z商標出于偶然, 或者出于事先對該商標知名度有所知的惡意?？傊?，此種情況不適合《商標法 》第15條的規定。

但經(jīng)過(guò)調查，可以發(fā)現兩家公司曾經(jīng)的瓜葛。C先生作為A公司的原經(jīng)理，在香港成立了B公司，即：Z商標目前的所有人。那么B公司在申請注冊商標時(shí)，對于A(yíng)公司所持有的Z商標應該有所了解，且知道其并沒(méi)在中國注冊的事實(shí)。 雖然目前的A、B公司毫無(wú)關(guān)系，但根據既有的材料，不可否認B公司申請注冊Z商標時(shí)的主觀(guān)惡意。 但主觀(guān)惡意并不是《商標法》第15條的必要條件。證明A、B兩公司之間的代理或者代表關(guān)系才是本案的關(guān)鍵點(diǎn)。那么對于A(yíng)、B公司目前的關(guān)系，可以將其納入《商標法》第15條的使用范疇嗎？

逐一比對前文《商標審查標準》所闡述的“代理關(guān)系”內容，似乎都不是很符合本案的具體狀況。

可是如果不適用15條，而改用31條，那么無(wú)疑會(huì )給案件本身制造很多不利因素，也會(huì )給A公司的舉證責任“加負”。

鑒于《商標法》第15條來(lái)自于《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第六條之七，我們嘗試將本案與該條的母法進(jìn)行比對。

《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第六條之七規定“如果本聯(lián)盟一個(gè)國家的商標所有人的代理人或者代表人，未經(jīng)該所有人授權而以自己名義向本聯(lián)盟一個(gè)或者一個(gè)以上的國家申請注冊該商標，該所有人有權反對所申請的注冊或者要求取消注冊，或者，如該國法律允許，該所有人可以要求將該項注冊轉讓給自己，除非該代理人或者代表人能證明其行為是正當的”。 由此可以看出，該條款的目的是保護商標所有人的合法利益，制止其商業(yè)伙伴濫用其商標。

由此可見(jiàn)，對于“代理關(guān)系”，應從廣義上理解， 而不應僅僅局限于表面上的《民法》、《合同法》的代理關(guān)系以及“經(jīng)銷(xiāo)關(guān)系”。 《商標法》對于所有一方基于合同代表另一方利益的關(guān)系都可適用。 代表人成立的公司搶注商標所有人商標完全符合代理人和代表人搶注商標的基本特征，應當適用《商標法》第15條的規定予以制止。由此，才可以杜絕代理人、代表人企圖規避法律的行為，有利于市場(chǎng)經(jīng)濟的有序運轉。

綜上可見(jiàn)，無(wú)論代理關(guān)系怎樣“變形”，只要我們抓住問(wèn)題的實(shí)質(zhì)所在，即：從商標法的立法宗旨和目的進(jìn)行層層剖析，就可以將變形的代理關(guān)系還原，保證經(jīng)營(yíng)者的合法利益、消費者的正當權益。同時(shí)，打擊不良的經(jīng)濟行為。

　

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