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從屬權利要求的撰寫(xiě)芻議

2007-12-05
文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 李文紅

權利要求是一件專(zhuān)利申請文件的核心部分，起著(zhù)說(shuō)明和界定專(zhuān)利保護范圍的重要作用（參考專(zhuān)利法第五十六條）。權利要求的撰寫(xiě)質(zhì)量與申請人的利益緊密相關(guān)，相應地，知識產(chǎn)權工作者和研究人員對于權利要求的撰寫(xiě)都極為關(guān)注，但目前的研究大部分集中于獨立權利要求，在此，筆者希望與大家一起探討與從屬權利要求的撰寫(xiě)相關(guān)的幾個(gè)問(wèn)題。

一．從屬權利要求撰寫(xiě)的意義和作用

專(zhuān)利法實(shí)施細則第二十一條規定，權利要求書(shū)應當有獨立權利要求，也可以有從屬權利要求。

就筆者的觀(guān)察，目前的實(shí)踐中，在專(zhuān)利申請時(shí)的權利要求書(shū)中一般都會(huì )出現從屬權利要求。有趣的是，外國人提交的中國專(zhuān)利申請中，通常會(huì )部署多個(gè)從屬權利要求，并且層次和結構較為合理；與之相對的是，國內的單位和個(gè)人提交的專(zhuān)利申請中，通常只有寥寥可數的幾個(gè)從屬權利要求。更為有意思的是，有些國內申請人的申請文件的權利要求書(shū)的權利要求總數一般控制在十項以?xún)?，但是其整體布局卻不盡合理。當然，也有的申請人只是從形式上追求從屬權利要求與獨立權利要求的配合，認為權利要求的數目越多，其發(fā)明或者實(shí)用新型的高度就越高，這種傾向也是應該避免的。

造成這種現象的原因是多方面的，例如可能與權利要求的超項費有關(guān)，但筆者認為更主要的是對從屬權利要求的意義認識不夠。大家目前都認識到獨立權利要求的重要作用，如北京高院《專(zhuān)利侵權判定若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》規定：專(zhuān)利獨立權利要求從整體上反映發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問(wèn)題的必要技術(shù)特征，其保護范圍與從屬權利要求相比最大。因此，確定專(zhuān)利權保護范圍時(shí)，應當對保護范圍最大的專(zhuān)利獨立權利要求做出解釋。

實(shí)際上，相對獨立權利要求而言，從屬權利要求同樣具有重要的意義，例如，北京高院《專(zhuān)利侵權判定若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》規定：權利人依據專(zhuān)利從屬權利要求起訴被告侵權的，法院也可以對從屬權利要求的保護范圍予以解釋界定。

《專(zhuān)利代理概論》一書(shū)總結從屬權利要求的作用在于：在審批程序中為針對新穎性、創(chuàng )造性的審查意見(jiàn)提供答復的回旋余地；在無(wú)效程序中形成專(zhuān)利權人的多道防線(xiàn)；限定一些比較有商業(yè)應用價(jià)值的具體技術(shù)方案，從而在侵權訴訟和許可證貿易使專(zhuān)利權人十分有利。

上述總結是相當精辟的，對實(shí)踐工作具有重要的幫助；在此基礎上，筆者認為某些從屬權利要求的作用還在于公開(kāi)要求保護的技術(shù)方案以限制競爭對手，這是由于我國采取“先申請主義（參考專(zhuān)利法第九條）”，為了防止重復授權，還設置了“抵觸申請（參考專(zhuān)利法第二十三條）”和不同申請人同日申請相同發(fā)明創(chuàng )造時(shí)的協(xié)商（參考專(zhuān)利法實(shí)施細則第十三條）這兩種機制。對于這兩種情況來(lái)說(shuō)，判斷是否屬于相同的發(fā)明創(chuàng )造主要是以權利要求書(shū)的內容為依據（參考《新專(zhuān)利法詳解》）。因此，如果對于某些意義在當前不是特別明顯，但未來(lái)前景難以預期的技術(shù)方案，沒(méi)有在專(zhuān)利申請文件中采用從屬權利要求的方式來(lái)加以保護，將有可能帶來(lái)不利的后果，例如在給競爭對手設置的專(zhuān)利壁壘中留下漏洞，甚至有可能被競爭對手搶得先機，為自己帶來(lái)不必要的麻煩。

因此，探討如何來(lái)部署從屬權利要求是有必要的，也是申請人和代理人應該積極進(jìn)行關(guān)注的。

眾所周知，從屬權利要求的撰寫(xiě)應該以獨立權利要求的撰寫(xiě)為基礎。

在撰寫(xiě)獨立權利要求時(shí)，需要對申請人的技術(shù)方案進(jìn)行分析，列出所有的技術(shù)特征；隨后結合最接近的現有技術(shù)，確定發(fā)明創(chuàng )造要解決的技術(shù)問(wèn)題；針對技術(shù)問(wèn)題，對技術(shù)特征進(jìn)行分類(lèi)，找出必要技術(shù)特征（包括適當的概括和抽象）和非必要技術(shù)特征；根據必要技術(shù)特征完成獨立權利要求的撰寫(xiě)。

在獨立權利要求的基礎上，可以參照下述步驟來(lái)完成從屬權利要求的撰寫(xiě)。

二．按照申請目的確定從屬權利要求記載的附加技術(shù)特征

從理論上說(shuō)，在得到說(shuō)明書(shū)支持的基礎上，除了必須記載在獨立權利要求中的必要技術(shù)特征外，原則上其他的技術(shù)特征都可以記載在從屬權利要求中。

這是因為，專(zhuān)利法實(shí)施細則第二十一條規定，從屬權利要求應當用附加的技術(shù)特征，對引用的權利要求作進(jìn)一步限定。對此，《審查指南》的解釋是：從屬權利要求中的附加技術(shù)特征，可以是對引用的權利要求的技術(shù)特征作進(jìn)一步限定的技術(shù)特征，也可以是增加的技術(shù)特征?！秾彶橹改稀愤€指出：在前的獨立權利要求采用兩部分撰寫(xiě)方式的，其后的從屬權利要求不僅可以進(jìn)一步限定該獨立權利要求特征部分的特征，也可以進(jìn)一步限定前序部分的特征。

因此，在實(shí)際的撰寫(xiě)過(guò)程中，需要結合申請人的目的（如獲得權利、權利實(shí)施或商業(yè)目的、阻止在后專(zhuān)利申請授權）進(jìn)行分析，確定從屬權利要求的內容以及從屬權利要求之間、從屬權利要求與獨立權利要求之間的結構和層次。

從申請人提出專(zhuān)利申請的目的出發(fā)，可以將非必要技術(shù)特征分為下列類(lèi)型（筆者稱(chēng)之為目的分類(lèi)法）：

創(chuàng )造性相關(guān)非必要技術(shù)特征，指的是有可能對申請的創(chuàng )造性起作用的技術(shù)特征，其意義在于加快審批程序和應付可能的專(zhuān)利無(wú)效宣告程序；

明確化相關(guān)非必要技術(shù)特征，指的是對一些比較有商業(yè)價(jià)值的具體技術(shù)方案起明確作用的技術(shù)特征，其意義在于在侵權訴訟中將專(zhuān)利保護范圍限定得十分明確而限制對手的爭辯余地或者在專(zhuān)利權許可或轉讓中起到重要的作用；

公開(kāi)性相關(guān)非必要技術(shù)特征，指的是用于公開(kāi)一些意義不是特別明顯的技術(shù)方案的技術(shù)特征，其意義在于阻止他人的同日或在后專(zhuān)利申請獲得授權。

應該說(shuō)，上述分類(lèi)的理論性較強，在實(shí)際的工作中，很有可能會(huì )出現某些非必要技術(shù)特征同時(shí)屬于兩個(gè)以上分類(lèi)的情況。

在進(jìn)行上述分析后，就可以按照申請人實(shí)際提交專(zhuān)利申請想達到的目的來(lái)確定需要要求保護的技術(shù)方案，從對應的目的分類(lèi)中挑選出需要在從屬權利要求中予以記載的非必要技術(shù)特征，即附加技術(shù)特征。

當然，在實(shí)際的工作過(guò)程中，附加技術(shù)特征的確定還有可能需要考慮到其他的因素，例如附加費的問(wèn)題，這是因為我國國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)規定一件專(zhuān)利申請文件的權利要求的數目超過(guò)十項后，將按項計收超項附加費。

由于按照目的出發(fā)來(lái)挑選附加技術(shù)特征，就可以在撰寫(xiě)時(shí)做到心中有數、有的放矢，從而有效改進(jìn)目前有些申請人/代理人漫無(wú)邊際、盲目地撰寫(xiě)從屬權利要求的現狀。

此外，目前有些專(zhuān)利申請中，在部署從屬權利要求時(shí)，只考慮對申請的新穎性和創(chuàng )造性有可能起幫助的非必要技術(shù)特征，而忽略其他有商業(yè)價(jià)值或者可能阻止競爭對手獲得專(zhuān)利權的非必要技術(shù)特征，應該說(shuō)還是有所欠缺的。

三．按照技術(shù)特征之間的關(guān)系確定從屬權利要求的布局

在確定附加技術(shù)特征后，接下來(lái)需要考慮的問(wèn)題就是如何進(jìn)行合理的組合以形成最終的從屬權利要求。

為此，需要明確所有的技術(shù)特征（包括必要技術(shù)特征和附加技術(shù)特征）之間的關(guān)系，這是下面的關(guān)系分類(lèi)法發(fā)揮作用的大好時(shí)機。

從非必要技術(shù)特征與引用的權利要求的技術(shù)特征的關(guān)系出發(fā)，可以將非必要技術(shù)特征分為下列類(lèi)型（筆者稱(chēng)之為關(guān)系分類(lèi)法）：

追加型非必要技術(shù)特征，指的是在引用的權利要求的技術(shù)特征的集合的基礎上增加的技術(shù)特征，將所述增加的技術(shù)特征鑲嵌到引用的權利要求的原技術(shù)特征集合中應當能夠構成一個(gè)新的、完整、合理的技術(shù)特征的集合，即新的技術(shù)方案；

限定型非必要技術(shù)特征，指的是對所引用的權利要求中的技術(shù)特征進(jìn)行修飾性說(shuō)明或者實(shí)例化的技術(shù)特征，當所述限定型非必要技術(shù)特征限定引用的權利要求的原技術(shù)特征后，新的技術(shù)特征的集合應當是完整、合理的技術(shù)方案。

實(shí)際上，如果仔細推敲，可以進(jìn)一步將限定型非必要技術(shù)特征區分成修飾性限定型非必要技術(shù)特征和實(shí)例化限定型非必要技術(shù)特征。

在厘清技術(shù)特征之間的關(guān)系后，就基本可以確定從屬權利要求的布局，即從屬權利要求整體的結構和層次。此階段明確的主要問(wèn)題包括：

單個(gè)的從屬權利要求應該由哪些附加技術(shù)特征組成。需要考慮的是技術(shù)方案的完整性和合理性，即該從屬權利要求中記載的附加技術(shù)特征和其引用的權利要求的技術(shù)特征的集合能夠有機結合成一個(gè)新的有效的技術(shù)方案，該技術(shù)方案能夠實(shí)施并且能夠解決特定的技術(shù)問(wèn)題。

從屬權利要求之間的引用關(guān)系如何配置。需要考慮的是技術(shù)方案之間的層次感，即一組相互具有引用關(guān)系的權利要求的保護范圍之間應該形成一種上寬下窄的金字塔結構。

通常，對于從屬權利要求記載限定型的非必要技術(shù)特征的情況，引用關(guān)系的配置相對簡(jiǎn)單，只需要弄清楚附加技術(shù)特征限定的技術(shù)特征所處的權利要求，適當引用該權利要求即可。

需要注意的是從屬權利要求記載追加型的非必要技術(shù)特征的情況，理論上來(lái)說(shuō)，追加型的非必要技術(shù)特征不太可能孤立存在，也會(huì )與被引用的權利要求中的某些技術(shù)特征具有相互的關(guān)系（如連接關(guān)系、位置關(guān)系、相互作用的關(guān)系、數據交互的關(guān)系以及功能上相互支持的關(guān)系等等），因此只需要弄清楚與附加技術(shù)特征關(guān)聯(lián)的技術(shù)特征所處的權利要求，適當引用該權利要求即可；但是實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì )有申請人/代理人不會(huì )太在意前述的各技術(shù)特征之間的關(guān)聯(lián)而隨意引用，造成權利要求的無(wú)效（理由包括保護范圍不清楚、得不到說(shuō)明書(shū)支持等）。

此外，對于某些從屬權利要求來(lái)說(shuō)，其記載的某個(gè)附加技術(shù)特征所限定的或者關(guān)聯(lián)的某個(gè)技術(shù)特征同時(shí)出現在前面的多個(gè)權利要求中，此時(shí)需要根據具體的個(gè)案來(lái)確定是進(jìn)行多項引用還是選擇其中哪一個(gè)進(jìn)行引用。

此外，對于某些被引用的權利要求來(lái)說(shuō)，其記載的一些技術(shù)特征被某些在后的從屬權利要求的附加技術(shù)特征所限定的或者關(guān)聯(lián)，另一些技術(shù)特征被另一些在后的從屬權利要求的附加技術(shù)特征所限定的或者關(guān)聯(lián)，并且這些在后的從屬權利要求記載的附加技術(shù)特征彼此之間沒(méi)有關(guān)聯(lián)，此時(shí)需要根據具體的個(gè)案來(lái)確定是否在后的從屬權利要求都引用該被引用的權利要求，還是在從屬權利要求之間進(jìn)行引用關(guān)系的配置。

并列的從屬權利要求之間的先后順序如何設置。這種情況下，可以參照目的分類(lèi)法的結果來(lái)進(jìn)行設置，一般可以將記載創(chuàng )造性相關(guān)非必要技術(shù)特征的從屬權利要求設置在前，然后設置那些記載明確化相關(guān)非必要技術(shù)特征的從屬權利要求，再設置那些記載公開(kāi)性相關(guān)非必要技術(shù)特征的從屬權利要求。

總之，在部署從屬權利要求時(shí)需要考慮權利范圍和層次是否適當，包括各從屬權利要求的內容是否有效、從屬權利要求之間是否具有互相支持的凝聚力，從而形成一份有效力的權利要求書(shū)，并為將來(lái)的審查程序和可能出現的無(wú)效、訴訟程序預留了較多的退路，同時(shí)也為以后的權利實(shí)施帶來(lái)有利的地位，并有效阻滯競爭對手就同樣的技術(shù)方案獲得專(zhuān)利授權。

四．如何評價(jià)從屬權利要求的撰寫(xiě)質(zhì)量

在面對一件專(zhuān)利申請文件的權利要求時(shí)，應如何評價(jià)從屬權利要求的撰寫(xiě)質(zhì)量也是一個(gè)值得探討的話(huà)題。

首先，應該判斷從屬權利要求是否能夠達到申請人提交專(zhuān)利申請文件的目的。主要是分析單個(gè)的從屬權利要求記載的附加技術(shù)特征所構成的技術(shù)方案是否確實(shí)合理有效。

其次，應該判斷從屬權利要求之間的引用關(guān)系的配置是否合理。主要分析的內容包括：

是否符合鑲嵌原則，即當附加技術(shù)特征屬于追加型非必要技術(shù)特征時(shí)，是否可以鑲嵌到被引用的權利要求的技術(shù)特征的集合中，能夠明確記載在新的技術(shù)方案中，該附加技術(shù)特征與其他的技術(shù)特征是如何相互支持而產(chǎn)生預期功能的。

是否符合替換原則，即當附加技術(shù)特征屬于實(shí)例化限定型非必要技術(shù)特征時(shí)，是否可以用該附加的實(shí)例化特征替換掉被引用的技術(shù)特征中的抽象的技術(shù)特征，而形成一個(gè)合理的新的技術(shù)方案。

是否符合修飾原則，即當附加技術(shù)特征屬于修飾性限定型非必要技術(shù)特征時(shí)，是否可以用該附加技術(shù)特征對被限定的技術(shù)特征進(jìn)行修飾，作出明確的說(shuō)明。

此外，當被引用的權利要求采用上位概念進(jìn)行概括時(shí)，從屬權利要求中需要存在多個(gè)對應的下位的概念對其進(jìn)行支持。

當然，在從屬權利要求滿(mǎn)足上述實(shí)質(zhì)要求的同時(shí)，還需要杜絕各種形式缺陷。例如，口頭語(yǔ)、方言土語(yǔ)、語(yǔ)句過(guò)于復雜和語(yǔ)法規則雜亂等。

此外，在實(shí)踐中還存在一些與從屬權利要求的撰寫(xiě)有關(guān)的問(wèn)題。申請人/代理人為了權利要求的簡(jiǎn)明起見(jiàn)，經(jīng)常會(huì )省略掉獨立權利要求前序部分的某些必要技術(shù)特征，這本來(lái)無(wú)可厚非。例如，在現有的自行車(chē)的基礎上，有人對其把手進(jìn)行了該改進(jìn)，其獨立權利要求寫(xiě)成“一種自行車(chē)，其特征在于，把手……”。但是，由于沒(méi)有進(jìn)行認真的分析，有些申請人/代理人會(huì )將該省略的技術(shù)特征作為附加技術(shù)特征記載到從屬權利要求中，例如，從屬權利要求寫(xiě)成“如權利要求1所述的自行車(chē)，其特征在于，還包括車(chē)輪”，從而有可能帶來(lái)一些不利的影響，這是應該避免的。

　

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