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淺談權利要求的布局

2007-11-05
文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 林哲生

權利要求書(shū)劃定了專(zhuān)利的保護范圍，為侵權判定的主要依據，權利要求的撰寫(xiě)十分重要，對負責撰寫(xiě)的專(zhuān)利工程師或者專(zhuān)利代理人來(lái)講更是一項十分專(zhuān)業(yè)、又極具難度的工作，既要求專(zhuān)利工程師或者專(zhuān)利代理人具有本專(zhuān)利申請所涉及的技術(shù)知識，熟知相關(guān)的法律法規規定，更要清醒地認識所申請專(zhuān)利可能得到的最大保護范圍，以及授權后可能的穩定性，然后才能動(dòng)手進(jìn)行技術(shù)方案提煉，并且用簡(jiǎn)潔、清晰的語(yǔ)言，撰寫(xiě)出一份高質(zhì)量的權利要求書(shū)。

相對于質(zhì)量較高的專(zhuān)利申請文件，我們不得不承認，很多專(zhuān)利的公開(kāi)文本中的權利要求書(shū)因撰寫(xiě)者素質(zhì)、技術(shù)交底書(shū)的質(zhì)量等因素的影響而質(zhì)量不高，甚至存在諸多隱患，其中比較嚴重的隱患之一表現為權利要求布局的不合理。權利要求布局的不合理的一種典型情況例如沒(méi)有全面包含必要的方法、系統、關(guān)鍵裝置、關(guān)鍵部件的獨立權利要求，導致喪失原本可以獲得的權利，進(jìn)而致使無(wú)法給專(zhuān)利權人帶來(lái)全面、有效的保護。

企業(yè)申請專(zhuān)利的最終目的不是獲得授權，而是授權后的使用，所以在申請專(zhuān)利時(shí)，應該從產(chǎn)業(yè)鏈的角度重點(diǎn)考慮權利要求的覆蓋對象和覆蓋范圍，否則，將會(huì )降低專(zhuān)利的價(jià)值。

有效、合理的專(zhuān)利布局應該遵循以下幾個(gè)原則：

1、制造侵權優(yōu)先原則

我們都知道，實(shí)施專(zhuān)利的行為包括：為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的而制造該專(zhuān)利產(chǎn)品；為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的而進(jìn)口該專(zhuān)利產(chǎn)品；為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的銷(xiāo)售、許諾銷(xiāo)售和使用該專(zhuān)利產(chǎn)品。

下面僅從制造侵權和使用侵權的比較闡述制造侵權優(yōu)先的重要性。

專(zhuān)利法定義，“制造專(zhuān)利產(chǎn)品”是指通過(guò)機械或者手工方式做出的具有權利要求（尤其是獨立權利要求）所記載的全部技術(shù)特征的產(chǎn)品?！笆褂脤?zhuān)利產(chǎn)品”是指使用具有權利要求所述技術(shù)特征的產(chǎn)品。制造侵權和使用侵權無(wú)論在保護力度上還是侵權判定的直接程度上都有很大差別。

世界各國包括我國的專(zhuān)利法都對專(zhuān)利產(chǎn)品的介紹提供了“絕對”的保護，也就是說(shuō)，不論制造者的主觀(guān)意愿如何，也不論制造者是否實(shí)際知曉專(zhuān)利權的存在，只要是不經(jīng)過(guò)專(zhuān)利權人同意而制造專(zhuān)利產(chǎn)品都會(huì )構成侵犯專(zhuān)利權的行為。在實(shí)施專(zhuān)利的幾種行為中，專(zhuān)利法對制造行為所提供的保護最為嚴格，換句話(huà)說(shuō)，專(zhuān)利法對制造侵權行為的判定也最為直接和嚴格。

與專(zhuān)利法對專(zhuān)利產(chǎn)品的制造行為提供“絕對保護”不同，專(zhuān)利法對產(chǎn)品的使用行為所提供的是“相對保護”，若要使用者承擔全部民事責任，必須滿(mǎn)足兩個(gè)條件：①、使用的產(chǎn)品是未經(jīng)專(zhuān)利權人許可而制造的；②、使用者必須是故意侵權。專(zhuān)利法第六十三條第一款（一）規定，專(zhuān)利權人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專(zhuān)利權人許可而制造、進(jìn)口的專(zhuān)利產(chǎn)品或者依照專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用該產(chǎn)品，不視為侵權行為（也即專(zhuān)利法規定的權利用盡原則）。并且，專(zhuān)利法還規定，使用者不知道未經(jīng)專(zhuān)利權人許可而制造或者售出的專(zhuān)利產(chǎn)品，并且能夠證明其合法來(lái)源的，不承擔賠償責任；由不知道到知道的轉化是由專(zhuān)利權人發(fā)出通知或者告警來(lái)實(shí)現的，所以，如果沒(méi)有接收到專(zhuān)利權人發(fā)送的通知或者告警，使用者即使知道其使用的產(chǎn)品屬于專(zhuān)利產(chǎn)品，其仍然可以繼續使用，直到接收到專(zhuān)利權人發(fā)送的通知或者告警為止。而從使用者開(kāi)始使用該專(zhuān)利產(chǎn)品到專(zhuān)利權人發(fā)出通知或者告警的這段時(shí)間很有可能會(huì )是很漫長(cháng)的，所以這給專(zhuān)利權人帶來(lái)的損失是不可估量的。

下面通過(guò)一個(gè)具體例子闡述制造侵權優(yōu)先的重要性。

筆者前段時(shí)間負責撰寫(xiě)某公司（下面簡(jiǎn)稱(chēng)為Z公司）一件專(zhuān)利申請，該專(zhuān)利申請的技術(shù)方案涉及一種具有過(guò)流保護作用的裝置（下面簡(jiǎn)稱(chēng)A裝置），在與Z公司發(fā)明人和專(zhuān)利負責人溝通過(guò)程中，了解到A裝置可以應用在各種電路中，最有可能應用在B電路或者C電路中，所以筆者撰寫(xiě)了三個(gè)獨立權利要求:一種A裝置，一種包含該A裝置的B電路，以及一種包含該A裝置的C電路，但是Z公司的專(zhuān)利負責人在看完筆者撰寫(xiě)的申請文件后，要求刪去后兩個(gè)獨立權利要求，他認為只需要申請保護A裝置就可以了，因為他人無(wú)論制造該A裝置，或者制造包含該A裝置的B電路，或者制造包含該A裝置的C電路，都屬于侵權，所以沒(méi)必要申請保護B電路和C電路。

筆者向Z公司的專(zhuān)利負責人闡述了制造侵權的必要性，以及只包含A裝置的獨立權利要求存在的潛在風(fēng)險之后，該公司的專(zhuān)利負責人最終改變了看法，聽(tīng)取了筆者的意見(jiàn)。

如果只撰寫(xiě)保護A裝置的獨立權利要求，會(huì )存在以下風(fēng)險，很有可能會(huì )在后續的侵權糾紛中給專(zhuān)利權人帶來(lái)不利：

①、如果所述A裝置作為獨立的產(chǎn)品被Z公司出售，則Z公司的競爭對手（假設為X公司）可以從市場(chǎng)購買(mǎi)到該A裝置，并將該A裝置應用在B電路或者C電路中，由于權利用盡原則，X公司的行為不屬于侵權行為，Z公司無(wú)權要求X公司承擔賠償責任。

②、在Z公司將所述A裝置作為獨立的產(chǎn)品出售，同時(shí)，Y公司制造并銷(xiāo)售該A裝置，X公司從Y公司購買(mǎi)到所述A裝置，并將該A裝置應用在B電路或者C電路中，則Z公司只能要求Y公司承擔賠償責任，而X公司可以以不知道該A裝置是未經(jīng)Z公司許可而制造并售出的專(zhuān)利產(chǎn)品為由拒絕賠償，由于X公司可以證明其使用的A裝置來(lái)自于Y公司，所以Z公司無(wú)法要求X公司承擔賠償責任。另外，即使所述A裝置不作為獨立的產(chǎn)品出售，Y公司制造該A裝置，并銷(xiāo)售給X公司，當涉及侵權糾紛的時(shí)候，X公司仍然可以以不知道該A裝置是未經(jīng)Z公司許可而制造并售出的專(zhuān)利產(chǎn)品為由拒絕賠償，Z公司仍然無(wú)法要求X公司承擔賠償責任。另外，即使是可以判定X公司的侵權行為屬于故意侵權，其賠償金額是無(wú)法與制造侵權的賠償金額相比的。

如果權利要求書(shū)中包含了B電路和C電路的獨立權利要求，則可以避免上述問(wèn)題的出現，根據制造侵權的定義，上述X公司通過(guò)購買(mǎi)該A裝置，并應用在B電路或者C電路中的行為屬于制造侵權行為，也就是說(shuō)，不論X公司的主觀(guān)意愿如何，也不論X公司是否實(shí)際知曉專(zhuān)利權的存在，只要是不經(jīng)過(guò)專(zhuān)利權人Z公司的同意而制造A裝置、B電路或C電路，都會(huì )構成侵犯專(zhuān)利權的行為。Z公司可以要求X公司承擔賠償責任，并且賠償日期從制造之日起計算。

所以代理人在撰寫(xiě)申請文件時(shí)，應該與發(fā)明人進(jìn)行充分溝通，充分了解技術(shù)放案的同時(shí)，還要了解該發(fā)明可能存在的各種應用，從產(chǎn)業(yè)鏈（直接競爭對手、下游的供應商、上游運營(yíng)商）的角度去思考權利要求的布局。

2、方法和裝置并重原則

根據審查指南第9章第四節的有關(guān)規定，對于涉及計算機軟件的專(zhuān)利申請來(lái)說(shuō)，其權利要求書(shū)的獨立權利要求可以寫(xiě)成一種方法權利要求，也可以寫(xiě)成一種裝置權利要求。所以在原本可以同時(shí)包含方法權利要求和產(chǎn)品權利要求的權利要求書(shū)，如果只單獨包含其中的任意一個(gè)都會(huì )給專(zhuān)利權人帶來(lái)一定程度上的權利損失。

方法發(fā)明通?？梢苑譃槿N類(lèi)型：制造加工方法、作業(yè)方法和使用方法，其中除了制造加工方法能夠享受“延伸保護”，也就是將方法專(zhuān)利權的保護延伸到依照該方法所直接獲取的產(chǎn)品，而對于后兩種方法來(lái)說(shuō)，實(shí)施專(zhuān)利的行為僅僅是“使用該方法”。所以對于只包含方法權利要求的專(zhuān)利申請，根據專(zhuān)利法，最終用戶(hù)通常是不會(huì )直接侵犯專(zhuān)利權的（因為其行為非“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”），而生產(chǎn)使用該方法的產(chǎn)品的制造商通常也不會(huì )侵犯方法專(zhuān)利權，因為它沒(méi)有使用這個(gè)方法，它僅僅將該專(zhuān)利方法裝入其產(chǎn)品，使其產(chǎn)品具有使用方法后的功能，因此，產(chǎn)品制造商沒(méi)有專(zhuān)利法中規定的侵犯方法權利要求的行為，沒(méi)有直接侵權。根據北京高法的有關(guān)專(zhuān)利侵權的意見(jiàn)，雖然在北京法院的管轄范圍內可以直接追究為最終用戶(hù)制造裝有專(zhuān)利方法的產(chǎn)品的產(chǎn)品制造商的“間接侵權”責任。但是，根據同一個(gè)意見(jiàn)的其它條款，認定是間接侵權的舉證難度較大。根據這些條款，如果專(zhuān)利權人僅有方法權利要求，專(zhuān)利權人就只能通過(guò)間接侵權來(lái)保護自己的權利，增加了專(zhuān)利權人行使權利的難度和代價(jià)。所以，很顯然，僅僅具有方法權利要求很難對一項發(fā)明創(chuàng )造進(jìn)行全方位保護。

對于通信領(lǐng)域的方法申請，由于使用該方法的，一般是運營(yíng)商，為此，許多企業(yè)專(zhuān)利負責人常會(huì )認為申請方法發(fā)明沒(méi)有意義，因為其不會(huì )去告運營(yíng)商侵權。確實(shí)，產(chǎn)品制造商一般情況下是不會(huì )去告運營(yíng)商侵權的，但不代表該方法專(zhuān)利沒(méi)有意義，該方法專(zhuān)利可以在運營(yíng)商的招標中起到杠桿的作用，從而使得在其與競爭對手搶占市場(chǎng)過(guò)程，或者合作談判中占據主動(dòng)地位。

綜上，可以看出，合理、有效的權利要求布局對專(zhuān)利權人權利進(jìn)行全面、有效的保護，需要代理方與企業(yè)方之間的充分溝通、交流，才有可能構建合理、有效的權利要求布局。

　

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