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淺談改劣特征的存在形態(tài)

2007-12-05
文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 逯長(cháng)明

在諸多專(zhuān)利侵權行為中，有一種行為是通過(guò)獨立專(zhuān)利權利要求中必要技術(shù)特征的非本質(zhì)改變，即改劣實(shí)現的。特征改劣形成的改劣特征，指由于侵權的目的而刻意省略或變造權利要求中必要技術(shù)特征而產(chǎn)生的變形特征。侵權人為了逃避侵權，可能會(huì )以特征改劣的手段省略、變造被侵專(zhuān)利權利要求中的至少一個(gè)必要技術(shù)特征，使侵權產(chǎn)品擁有的技術(shù)特征與專(zhuān)利權利要求包含的技術(shù)特征在形式上不相同，盡管這種行為不能引發(fā)技術(shù)方案的實(shí)質(zhì)性變化或功能/效果的提升，但卻容易達到侵權而又不受懲罰的目的。實(shí)踐中，確實(shí)存在一些包括“改劣”特征的技術(shù)方案本身完全不同于專(zhuān)利技術(shù)的情況，然而，由于涉及改劣特征的技術(shù)方案會(huì )有多種表現形式，真正的侵權人會(huì )利用這些表現形式的多樣性作不侵權抗辯，而且，這些不同的表現形式還會(huì )影響被控侵權產(chǎn)品是否侵權的判斷，因此，討論改劣特征的存在形態(tài)，對于判斷是否存在改劣行為導致的侵權有參考作用。

第一種改劣特征的存在形態(tài)為省略形態(tài)，由專(zhuān)利權利要求中至少一個(gè)必要技術(shù)特征的省略而形成。這是改劣特征的最簡(jiǎn)形態(tài)。實(shí)踐中，專(zhuān)利技術(shù)特征的省略或變造可能難以逃脫侵權的指控，也可能孕育一個(gè)新的發(fā)明創(chuàng )造，區分侵權還是新發(fā)明的關(guān)鍵，要看被控侵權產(chǎn)品與專(zhuān)利權利要求限定的技術(shù)方案對要解決技術(shù)問(wèn)題的影響和產(chǎn)生的效果。按照北京市高級人民法院《專(zhuān)利侵權判定若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第41條的規定，對于故意省略專(zhuān)利權利要求中個(gè)別必要技術(shù)特征，使其技術(shù)方案成為在性能和效果上均不如專(zhuān)利技術(shù)方案優(yōu)越的變劣技術(shù)方案，而且這一變劣技術(shù)方案明顯是由于省略該必要技術(shù)特征造成的，應當適用等同原則認定構成侵犯專(zhuān)利權。

可見(jiàn)，第一，一項省略權利要求中必要技術(shù)特征的發(fā)明，是侵權，還是新的發(fā)明，與專(zhuān)利文件的記載有直接的關(guān)系。如果專(zhuān)利文件的撰寫(xiě)恰當，使權利要求1所描述的技術(shù)方案確實(shí)記載了必要技術(shù)特征，那么，無(wú)論這些特征是起完整作用的公知特征（前述部分的特征），還是對技術(shù)方案的新功能或效果起作用的區別特征，都會(huì )在說(shuō)明書(shū)中得到詳細、完整的說(shuō)明，以及對功能、效果貢獻的說(shuō)明，或者對所要解決的技術(shù)問(wèn)題貢獻的說(shuō)明。由于認定一項技術(shù)方案是否屬于省略侵權，需要結合專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)對所省略技術(shù)特征的說(shuō)明，看這一技術(shù)特征在該發(fā)明中到底起什么作用。只有當專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)中對這一技術(shù)特征的描述與專(zhuān)利技術(shù)方案所要解決的技術(shù)問(wèn)題有關(guān)時(shí)，才有可能被認定是省略侵權。這時(shí)，說(shuō)明書(shū)的撰寫(xiě)水平對侵權判定就有直接的影響。如果撰寫(xiě)失誤，即說(shuō)明書(shū)的記載不恰當或不到位，尤其是有關(guān)區別特征的記載有缺陷，例如，專(zhuān)利權利要求1中記載了非必要技術(shù)特征，就會(huì )不利于權利人。

第二，必要技術(shù)特征的省略通常會(huì )引起被控侵權技術(shù)方案的改變，這種改變使對省略侵權的判斷變得更復雜，會(huì )被侵權人利用作不侵權抗辯。對于一個(gè)技術(shù)方案來(lái)說(shuō)，必要技術(shù)特征的屬性是不相同的，以裝置技術(shù)方案為例，必要技術(shù)特征可能是實(shí)體特征、實(shí)體間關(guān)系特征以及限定特征。如果省略了實(shí)體特征，實(shí)體間原有的聯(lián)系環(huán)節一定會(huì )發(fā)生變化，因此會(huì )導致其它實(shí)體間關(guān)系特征的改變。如果這種改變使裝置的特有功能或效果（由必要技術(shù)特征貢獻的功能或效果）沒(méi)有減少或變劣，則實(shí)體特征的省略導致了一個(gè)新的發(fā)明，否則，實(shí)體特征的省略就可能意味者侵權。同樣，實(shí)體間關(guān)系特征的省略，也會(huì )使實(shí)體間原有的聯(lián)系環(huán)節發(fā)生變化，這種省略是否侵權，也需要通過(guò)裝置的特有功能或效果是否變化或變化的趨勢判斷。限定特征的省略，等于減少或消除了被限定特征的約束，這時(shí)，被限定特征的外延可能發(fā)生變化，但這種變化是實(shí)質(zhì)性變化還是等同變化，仍然需要考察裝置的特有功能或效果是否變化或變化的趨勢，進(jìn)一步通過(guò)等同原則判斷。

第三，必要技術(shù)特征的省略，必然導致功能或效果的減少或降低，否則，省略的就不是必要技術(shù)特征，在這種情況下，專(zhuān)利申請文件的撰寫(xiě)質(zhì)量對判斷侵權將起重要作用。

第二種改劣特征的存在形態(tài)為等同改變形態(tài)，由專(zhuān)利權利要求中至少一個(gè)必要技術(shù)特征等價(jià)變形而形成。在理想狀態(tài)下，即申請文件，尤其是權利要求的撰寫(xiě)沒(méi)有失誤，通過(guò)必要技術(shù)特征的省略來(lái)達到侵權目的通常很困難，強迫省略必要技術(shù)特征，可能導致產(chǎn)品或方法沒(méi)有意義（如果考慮到這點(diǎn)，則獨立要求的特征通常需要在說(shuō)明書(shū)中詳細記載，既要對功能、效果有貢獻，又要有對概括的特征有足夠的支持，等等。）。在這種情況下，將獨立權利要求中的必要技術(shù)特征采用等價(jià)的手段，用其它等效的特征替換，使必要技術(shù)特征出現形式上的不同，從而達到不侵權的目的。

利用等同特征實(shí)施特征的改劣，通常是利用申請文件的缺陷實(shí)現的。任何發(fā)明和侵權無(wú)不基于或收獲于對在先技術(shù)的仔細鉆研。等同改劣的實(shí)施，對于申請文件的下述情形有不同的等同機會(huì )：1、權利要求有足夠多的實(shí)施例支持，保護范圍較寬；2、權利要求只有有限個(gè)實(shí)施例支持，保護范圍有限；3、權利要求有1個(gè)實(shí)施例支持，范圍較窄。由于任何改劣特征在具體實(shí)施時(shí)都需要具體化或實(shí)例化，在第1種情形下，改劣特征通常會(huì )落入概括的權利要求的保護范圍，這是因為專(zhuān)利權利要求中記載的必要技術(shù)特征采用的是上位概念特征，而被控侵權物（產(chǎn)品或方法）采用的是相應的下位概念特征時(shí)，則被控侵權物（產(chǎn)品或方法）落入專(zhuān)利權的保護范圍。 而在第二種情形下，則會(huì )出現判斷的不確定性，認定是否等同改劣的標準，看等同特征是否落入權利要求的范圍，如果落入，與第一種情形相同，否則與第三種情形相同。在第三種情形下，包括等價(jià)特征的被控侵權物表面上沒(méi)有落入權利要求的保護范圍。但是，應當考慮下述問(wèn)題：1、被控侵權物與專(zhuān)利獨立權利要求所描述的技術(shù)方案整體上是否具有基本相同的技術(shù)構思；2、根據公知技術(shù)是否容易得到等價(jià)特征；3、包括等價(jià)特征的被控侵權物的技術(shù)效果是否相當于或低于專(zhuān)利技術(shù)。上述三個(gè)問(wèn)題如果同時(shí)回答“是”，則應當考慮認定等價(jià)特征為改劣特征。值得注意的是，還可以考慮等價(jià)特征在具體實(shí)施時(shí)的成本等作為輔助判斷標準。在得到上述問(wèn)題的肯定回答時(shí)，意味著(zhù)得到等價(jià)特征不但無(wú)需投入創(chuàng )造性的勞動(dòng)，而且由于等價(jià)特征所貢獻的技術(shù)方案與權利要求所述的技術(shù)方案整體上具有相同或相應的技術(shù)構思，例如相同或相應的原理，使等價(jià)特征更具顯而易見(jiàn)性。更進(jìn)一步，由于等價(jià)特征的技術(shù)效果沒(méi)有優(yōu)于專(zhuān)利技術(shù)，使被控侵權物缺乏技術(shù)上的貢獻而更具“等同”性。因此，考慮上述問(wèn)題的答案有利于對改劣特征的認定和公平。

一種觀(guān)點(diǎn)認為，既然權利要求沒(méi)有能夠將等價(jià)特征限制在保護范圍內，要么是客觀(guān)事實(shí)使然，要么是申請文件撰寫(xiě)失誤，無(wú)論什么情況，都不應將限制加于被控侵權物。事實(shí)上，按照何種標準認定等同，不是理論問(wèn)題，而是利益平衡問(wèn)題。由于我國專(zhuān)利制度起步較晚，發(fā)展程度和水平還處于較低層次，因此，從鼓勵技術(shù)創(chuàng )新的原則觸發(fā)，適當程度的等同認定可能有利于技術(shù)的發(fā)展和保護。

對于侵權者來(lái)說(shuō)，使改劣特征以等同改變形態(tài)存在，最主要的目的是使被控侵權物保持被“改劣”特征的功能和作用，以免被控侵權物功能或效果的降低而失去市場(chǎng)價(jià)值，同時(shí)又能夠逃避由于侵權而承擔的風(fēng)險。

第三種改劣特征的存在形態(tài)為等同復雜形態(tài)，由專(zhuān)利權利要求中至少一個(gè)必要技術(shù)特征再附加新的特性，或者將至少一個(gè)必要技術(shù)特征經(jīng)等價(jià)變形或分解后后再附加新的特性，構成的一個(gè)或多個(gè)呈現多種功能或效果（有的功能或效果是增加的）的新特征，其中包括權利要求中涉嫌改劣特征對應特征的全部功能和效果。這樣，必要技術(shù)特征或等價(jià)變形后的特征與被控侵權物中其它特征的關(guān)系就不僅限于權利要求中記載的相應關(guān)系，特征間關(guān)系將更復雜，因此大大增加了特征辨析的難度，更容易逃脫侵權指控。

對于處于等同復雜形態(tài)的改劣特征的辨析，首先應當以權利要求中的技術(shù)特征為基準，找出涉嫌改劣的特征，即找出與權利要求中的完成功能相同而形態(tài)不同的特征，然后根據其技術(shù)貢獻進(jìn)行判斷。由于被控侵權物中的涉嫌的改劣特征與其周邊特征的關(guān)系更復雜，因此要分析涉嫌改劣特征與權利要求中的對應特征是否完成相同的功能，以及在技術(shù)效果上是否相同或相應，如果是，無(wú)論該涉嫌改劣特征與被控侵權物中其它另外的、不同于權利要求特征集合中的特征關(guān)系如何，以及是否產(chǎn)生新的功能，都可以認定該特征與權利要求特征集合中相應特征組成的集合沒(méi)有新的技術(shù)貢獻，該涉嫌改劣特征容易被被認定，盡管其可能獨立，或與被控侵權物中其它特征組合產(chǎn)生新的功能。此時(shí)的改劣特征可能具有功能或效果的多面性和多種復雜的特征關(guān)系，但是，判斷其是否改劣特征的關(guān)鍵，在于考察被控侵權物中包括涉嫌改劣特征的與權利要求特征集合相應的特征集合是否作出了新的技術(shù)貢獻。這時(shí)，對于涉嫌改劣特征，僅需考慮與特征集合中其它特征有關(guān)系的部分，而無(wú)需考慮整體，其余部分可以看作是對原有特征集合的增加，因此，可以認定被控侵權物具有的特征集合完全覆蓋了權利要求的特征集合，適用等同原則判定侵權。

實(shí)踐中，處于等同復雜形態(tài)的涉嫌改劣特征通常具有更多的功能和效果，對其的辨析，需要去除對與權利要求特征集合相應的特征集合沒(méi)有貢獻的部分。應當承認，侵權者為逃避侵權指控通常要采用多種手段，通過(guò)省略必要技術(shù)特征的方式往往會(huì )付出較大的代價(jià)，既不容易成功，也容易被識別。而保留原有特征不會(huì )付出功能或效果的代價(jià)，可以保持產(chǎn)品或方法的性能，同時(shí)在原有特征基礎上使特征復雜化，會(huì )導致功能或效果的增加或改變，既不容易被識別，還會(huì )由于獲得附加的功能或效果而贏(yíng)得商業(yè)上的成功，如果專(zhuān)利申請文件缺少有效的從屬權利要求，還會(huì )得到申請新專(zhuān)利的機會(huì )。另一方面，獨立權利要求如果范圍過(guò)寬，技術(shù)方案的功能或效果將很有限，特征的等同復雜形態(tài)導致的功能或效果會(huì )使改劣特征的辨析變得更困難；如果獨立權利范圍過(guò)窄，又會(huì )為真正的技術(shù)改進(jìn)留下更多的機會(huì )，從這點(diǎn)來(lái)說(shuō)，申請文件的質(zhì)量會(huì )影響等同改劣特征存在的機會(huì )。

之所以使技術(shù)特征處于等同復雜形態(tài)，唯一的目的就是使人們相信被控侵權物（產(chǎn)品或方法）的技術(shù)特征與專(zhuān)利權利要求中對應必要技術(shù)特征相比，有一項或者一項以上的技術(shù)特征有本質(zhì)區別，通過(guò)使被控侵權物（產(chǎn)品或方法）采用的技術(shù)特征在功能、效果明顯多于專(zhuān)利獨立權利要求中對應的必要技術(shù)特征產(chǎn)生的效果，即通過(guò)增加的功能或效果代替獨立權利要求技術(shù)方案導致的功能或效果的優(yōu)化，使人們相信這種變化具有實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)，而不是顯而易見(jiàn)的。

第四種為等同分體復雜形態(tài)，由專(zhuān)利權利要求中至少一個(gè)必要技術(shù)特征分解為兩個(gè)以上特征后再附加新的特性，或者將至少一個(gè)必要技術(shù)特征經(jīng)分解且變形后再附加新的特性，構成的一個(gè)或多個(gè)呈現多種功能或效果，且包括權利要求中相應特征對應的全部功能和效果。

處于第四種形態(tài)的改劣特征比上述第三種形態(tài)的改劣特征更具復雜性，但是對其的辨析，仍然需要以權利要求特征集合中的技術(shù)特征為基準，找出涉嫌改劣的特征，然后再根據其技術(shù)貢獻進(jìn)行判斷。實(shí)踐中，改劣特征存在形態(tài)可能更復雜，盡管處于這種狀態(tài)的特征實(shí)際中更難辨析，但是，通過(guò)參考權利要求中特征的技術(shù)貢獻，考察涉嫌改劣特征的技術(shù)貢獻，即看涉嫌改劣特征或其與權利要求特征集合中的相應特征對應的部分對要解決的技術(shù)問(wèn)題是否有新貢獻，可幫助確定該特征是否改劣特征。

通常，考察涉嫌改劣特征是否存在技術(shù)上的貢獻，要參考申請文件要解決的技術(shù)問(wèn)題，產(chǎn)生的技術(shù)效果以及具體方案的記載、說(shuō)明書(shū)對權利要求書(shū)的支持程度等方面綜合判斷，判斷時(shí)還可以通過(guò)產(chǎn)品或方法的功能或效果是否增加，如果與要解決的技術(shù)問(wèn)題有關(guān)的功能或效果有增加，還要看增加的部分是否為涉嫌特征所導致，如果是，則不能認定該特征為改劣特征，否則，由于功能或效果的增加由附加特征所導致，此時(shí)的處理就要參考所述功能或效果沒(méi)有增加時(shí)的處理方式，即要考察涉嫌改劣特征是否具有顯而易見(jiàn)性，如果沒(méi)有，也不能認定該特征為改劣特征。需要指出，顯而易見(jiàn)性的判斷除應滿(mǎn)足審查指南的要求外，還要參考權利要求中相應特征的概括程度，以及參考涉嫌改劣特征對哪些功能或效果有技術(shù)貢獻，以及貢獻的程度。無(wú)論改劣特征以什么樣的形態(tài)存在，對一個(gè)涉嫌侵權的產(chǎn)品或方法來(lái)說(shuō)，被認定的改劣特征的一個(gè)基本特性，是不能在相應技術(shù)特征集合的范圍內，導致被控侵權物功能或效果的提升。

　

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