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關(guān)于新穎性寬限期的思考

2008-01-03
文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 張 文 一、引言 眾所周知，發(fā)明創(chuàng )造的新穎性是以申請日（或者優(yōu)先權日）為準，凡在申請日（或者優(yōu)先權日）以前已經(jīng)公開(kāi)的發(fā)明創(chuàng )造，就構成了現有技術(shù)的一部分，不能再取得專(zhuān)利權，這是專(zhuān)利法的一項基本原則。但是發(fā)明人、設計人或者發(fā)明創(chuàng )造的其他所有人由于某些正當原因在申請日前將其發(fā)明創(chuàng )造公開(kāi)，或者第三人以合法或者不合法手段從發(fā)明人、設計人或者發(fā)明創(chuàng )造的其他所有人那里得知發(fā)明創(chuàng )造，不經(jīng)其同意而在申請日前將其公開(kāi)，如果一律按照上述原則認為已經(jīng)喪失了新穎性，對發(fā)明人、設計人或者發(fā)明創(chuàng )造的其他所有人來(lái)說(shuō)就是不公正的，對科技交流會(huì )產(chǎn)生消極的影響?；谝陨峡紤]，我國專(zhuān)利法第二十四條對新穎性寬限期進(jìn)行了規定，即，申請專(zhuān)利的發(fā)明創(chuàng )造在申請日以前六個(gè)月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會(huì )上首次展出的；（二）在規定的學(xué)術(shù)會(huì )議或者技術(shù)會(huì )議上首次發(fā)表的；（三）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內容的。審查指南中也就新穎性寬限期提出了如下規定：發(fā)生專(zhuān)利法第二十四條規定的任何一種情形之日起六個(gè)月內，申請人提出申請之前，發(fā)明創(chuàng )造再次被公開(kāi)的，只要該公開(kāi)不屬于上述三種情況，則該申請將由于此在后公開(kāi)而喪失新穎性；再次公開(kāi)屬于上述三種情況的，該申請不因此而喪失新穎性，但是寬限期自發(fā)明創(chuàng )造的第一次公開(kāi)之日起計算。 二、專(zhuān)利法第二十四條嚴謹性的思考 在專(zhuān)利法第二十四條中采用了“有下列情形之一的”的表述，按照字面可以理解為所列三種情形中的一種，但是在專(zhuān)利法第二十四條的實(shí)際運用過(guò)程中，是可以允許所列三種情形中的一種、兩種甚至三種的。也就是說(shuō)，對專(zhuān)利法第二十四條的正確理解應當是，申請專(zhuān)利的發(fā)明創(chuàng )造在申請日以前六個(gè)月內，有下列情形的，不喪失新穎性：（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會(huì )上首次展出的；（二）在規定的學(xué)術(shù)會(huì )議或者技術(shù)會(huì )議上首次發(fā)表的；（三）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內容的。這樣，在申請專(zhuān)利的發(fā)明創(chuàng )造在申請日以前六個(gè)月內在中國政府主辦或者承認的國際展覽會(huì )上首次展出、在規定的學(xué)術(shù)會(huì )議或者技術(shù)會(huì )議上首次發(fā)表、和/或他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內容的一種或幾種情形下，依然可以享受新穎性寬限期的保護，這與專(zhuān)利法第二十四條的立法本意是相統一的。 我們可以注意到，在2006年修訂的審查指南第二部分第三章中增加了“再次公開(kāi)屬于上述三種情況的，該申請不因此而喪失新穎性，但是寬限期自發(fā)明創(chuàng )造的第一次公開(kāi)之日起計算”的內容。這實(shí)際上是對專(zhuān)利法第二十四條的一種補充解釋和完善，通過(guò)這一規定，可以允許在發(fā)生專(zhuān)利法第二十四條所列三種情形中的一種、兩種甚至三種的情形下依然享有新穎性寬限保護。但是，由審查指南來(lái)規定更為上位的原則，在法律位次上看有不妥之處。因此，為了便于在實(shí)際運用中正確理解和掌握專(zhuān)利法第二十四條的立法本意，有必要對專(zhuān)利法第二十四條進(jìn)行必要的修改以使其更加完善更加嚴謹。根據筆者的理解，建議將專(zhuān)利法第二十四條修改為： 申請專(zhuān)利的發(fā)明創(chuàng )造在申請日以前六個(gè)月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會(huì )上首次展出的；（二）在規定的學(xué)術(shù)會(huì )議或者技術(shù)會(huì )議上首次發(fā)表的；（三）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內容的。 在前款所述期限內發(fā)生再次公開(kāi)的，如果再次公開(kāi)屬于前款所述三種情形的，該申請不因此而喪失新穎性。 三、審查指南修改的理解 在2001年版的審查指南中關(guān)于新穎性寬限期有如下說(shuō)明：申請人提出申請之前，發(fā)明創(chuàng )造再次被公開(kāi)的，只要該公開(kāi)不屬于上述三種情況，則該申請將由于此在后公開(kāi)而喪失新穎性。如前所述，在2006年修訂的審查指南第二部分第三章中增加了“再次公開(kāi)屬于上述三種情況的，該申請不因此而喪失新穎性，但是寬限期自發(fā)明創(chuàng )造的第一次公開(kāi)之日起計算”的內容。 但是目前對這一修改有不同理解，一部分代理人和審查員認為，這種修改淡化了專(zhuān)利法第二十四條中規定的“首次”，其意味著(zhù)只要在申請日前六個(gè)月內，無(wú)論哪種形式的公開(kāi)、公開(kāi)了多少次，都可以享受新穎性寬限期。例如，申請日為2007年7月1日，在2007年1月10日在中國政府主辦或者承認的國際展覽會(huì )上首次展出，然后在2007年2月10日在規定的學(xué)術(shù)會(huì )議或者技術(shù)會(huì )議上首次發(fā)表，在2007年3月10日在中國政府主辦或者承認的國際展覽會(huì )上第二次展出，又在2007年4月10日在規定的學(xué)術(shù)會(huì )議或者技術(shù)會(huì )議上第二次發(fā)表，在此情況下該申請依然不喪失新穎性。 但是筆者認為，至少在現有法律規定的前提下，這種理解是有偏差的，第一個(gè)理由是，“在2007年3月10日在中國政府主辦或者承認的國際展覽會(huì )上第二次展出”和“又在2007年4月10日在規定的學(xué)術(shù)會(huì )議或者技術(shù)會(huì )議上第二次發(fā)表”顯然不屬于專(zhuān)利法第二十四條中規定的三種情況，因為已經(jīng)不屬于首次，因此無(wú)論按照專(zhuān)利法第二十四條的規定還是按照原審查指南中“申請人提出申請之前，發(fā)明創(chuàng )造再次被公開(kāi)的，只要該公開(kāi)不屬于上述三種情況，則該申請將由于此在后公開(kāi)而喪失新穎性”的規定，該申請都將不會(huì )受到新穎性寬限期的保護。第二個(gè)理由是，如果按照上述理解，那么這將等同于將專(zhuān)利法第二十四條中的“首次”刪除，顯然作為部門(mén)規章的審查指南還不具備這種凌駕于法律的地位，因此在現有法律沒(méi)有修改之前，無(wú)端忽略專(zhuān)利法第二十四條中的“首次”明顯不妥。 筆者認為，對于審查指南中增加“再次公開(kāi)屬于上述三種情況的，該申請不因此而喪失新穎性，但是寬限期自發(fā)明創(chuàng )造的第一次公開(kāi)之日起計算”的正確理解應當是，一方面明確了公開(kāi)的起算日，即從第一次公開(kāi)到申請日為六個(gè)月；另一方面也完善了專(zhuān)利法第二十四條，便于理解和實(shí)際運用，按照該修改，“再次公開(kāi)屬于上述三種情況的，該申請不因此而喪失新穎性”，也就是說(shuō)，再次公開(kāi)屬于（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會(huì )上首次展出；（二）在規定的學(xué)術(shù)會(huì )議或者技術(shù)會(huì )議上首次發(fā)表；（三）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內容的上述三種情況的，該申請不因此而喪失新穎性，這樣就從實(shí)踐中允許有多種情形發(fā)生。但是筆者在此需要明確說(shuō)明的是，這些情形依然要符合專(zhuān)利法第二十四條的規定，即國際展覽會(huì )上展出和會(huì )議發(fā)表依然必須是“首次”。例如，申請日為2007年7月1日，第一次公開(kāi)是2007年1月10日在中國政府主辦或者承認的國際展覽會(huì )上首次展出，再次公開(kāi)是2007年2月10日在規定的學(xué)術(shù)會(huì )議或者技術(shù)會(huì )議上首次發(fā)表，顯然，再次公開(kāi)屬于上述三種情況，在此情況下該申請不因此而喪失新穎性。

　

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