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淺談本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力

2008-06-05
　　文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 艾變開(kāi)

　　一、引言

　　《審查指南》在第二部分第四章為了評價(jià)創(chuàng )造性的需要引入了“本領(lǐng)域技術(shù)人員”的概念，并對“本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力”進(jìn)行了概括性的描述，使得大家在提到“本領(lǐng)域技術(shù)人員”時(shí)首先就會(huì )想到創(chuàng )造性，似乎“本領(lǐng)域技術(shù)人員”就是一個(gè)專(zhuān)用于創(chuàng )造性評價(jià)的概念。其實(shí)不然，筆者認為“本領(lǐng)域技術(shù)人員”的概念貫穿整個(gè)專(zhuān)利法，并且，其在不同類(lèi)型的發(fā)明中以及在不同的法條中的“能力”不能一概而論。

　　二、本領(lǐng)域技術(shù)人員在創(chuàng )造性判斷中的一般內涵

　　根據《審查指南》第二部分第四章的定義，“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也稱(chēng)為本領(lǐng)域技術(shù)人員，是指一種假設的‘人’，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現有技術(shù)，并且具有應用該日期之前常規實(shí)驗手段的能力，但他不具有創(chuàng )造能力。如果所要解決的技術(shù)問(wèn)題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域尋找技術(shù)手段，他也應具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請日或優(yōu)先權日之前的相關(guān)現有技術(shù)、普通技術(shù)知識和常規實(shí)驗手段的能力”。

　　從上述定義中可以看出：

　?。?）本領(lǐng)域技術(shù)人員就是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，因此，本領(lǐng)域就是所屬技術(shù)領(lǐng)域。但是，上述定義中所述的“本領(lǐng)域或所屬技術(shù)領(lǐng)域”是指所要評價(jià)創(chuàng )造性的發(fā)明所屬的技術(shù)領(lǐng)域，還是指在創(chuàng )造性評價(jià)中被認定為最接近的現有技術(shù)所屬的技術(shù)領(lǐng)域，或者是指發(fā)明或最接近的現有技術(shù)所共同屬于的最低上位技術(shù)領(lǐng)域，其與《審查指南》第二部分第二章第2.2.2中所定義的發(fā)明的技術(shù)領(lǐng)域又有著(zhù)怎樣的關(guān)系，不同的人有不同的觀(guān)點(diǎn)。

　　筆者認為，上述關(guān)于本領(lǐng)域技術(shù)人員的定義是為了評價(jià)發(fā)明的創(chuàng )造性而提出的，在評價(jià)創(chuàng )造性時(shí)，應該當作發(fā)明還不存在，既然發(fā)明還不存在，當然就不能以發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域人員的觀(guān)點(diǎn)出發(fā)來(lái)評價(jià)創(chuàng )造性，而是通常應該以與發(fā)明最接近的現有技術(shù)的技術(shù)領(lǐng)域人員的觀(guān)點(diǎn)出發(fā)來(lái)考察是否有動(dòng)機去結合另外的對比文件并得到所要求保護的發(fā)明。但是，基于“本領(lǐng)域技術(shù)人員”這一概念提出的意圖是為了更好地比較發(fā)明與現有技術(shù)，在進(jìn)行比較時(shí)，現有技術(shù)的選擇又依賴(lài)于所要評價(jià)創(chuàng )造性的發(fā)明，例如，《審查指南》第二部分第四章第3.2.1.1中指出“在確定最接近的現有技術(shù)時(shí)，應首先考慮與發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現有技術(shù)”，因此，實(shí)踐中，上述定義中所述的“本領(lǐng)域或所屬技術(shù)領(lǐng)域”雖然是最接近的現有技術(shù)所屬的技術(shù)領(lǐng)域，但又往往與發(fā)明本身所屬的技術(shù)領(lǐng)域相同或相近。

　?。?）本領(lǐng)域技術(shù)人員是一個(gè)假設的 “人”，其來(lái)源于現實(shí)中的技術(shù)人員，但其能力在某些方面強于現實(shí)中的技術(shù)人員，而在某些方面弱于現有技術(shù)中的技術(shù)人員。一方面，這種假設的 “人”知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現有技術(shù)，并且具有應用該日期之前常規實(shí)驗手段的能力，而現實(shí)中的單個(gè)技術(shù)人員所知曉的技術(shù)知識或所能夠獲知的現有技術(shù)一定是具有一定范圍的，不可能是所有的。另一方面，這種假設的 “人”只具有應用現有技術(shù)的能力，但不具有創(chuàng )造能力，而現有技術(shù)中的技術(shù)人員或多或少是具有一定的創(chuàng )造能力的。此外，這種假設的 “人”不具有創(chuàng )造能力，并不等于說(shuō)其不具有一定的分析、判斷、邏輯推理或試驗能力。

　　三、本領(lǐng)域技術(shù)人員在其它法條中的應用

　　本領(lǐng)域技術(shù)人員，也即所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員，雖然是一個(gè)在評價(jià)發(fā)明專(zhuān)利的創(chuàng )造性中引入的概念，但是，事實(shí)上，在評價(jià)權利要求是否符合專(zhuān)利法二十六條第三款或第四款的規定、是否符合專(zhuān)利法第二十二條第二款的規定以及是否符合專(zhuān)利法實(shí)施細則第二十條第一款等的過(guò)程中同樣會(huì )用到這一概念，脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員的基本能力，單純以語(yǔ)言文字為出發(fā)點(diǎn)理解專(zhuān)利保護的內容勢必會(huì )有偏差，下面僅針對幾個(gè)重要的方面舉例說(shuō)明本領(lǐng)域技術(shù)人員的概念在其中的運用。

　?。?）在新穎性判斷中的應用

　　根據《審查指南》第二部分第三章的規定，新穎性，是指在申請日以前沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)、在國內公開(kāi)使用過(guò)或者以其他方式為公眾所知，也沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向專(zhuān)利局提出過(guò)申請并且記載在申請日以后（含申請日）公布的專(zhuān)利申請文件中。

　　乍看起來(lái)，新穎性的判斷很簡(jiǎn)單，只要把握住一個(gè)“同樣”就可以了，但是，此處的“同樣”卻不同于普通意義上的“同樣”。除了內容完全相同的情況以外，《審查指南》還列舉了多種能夠破壞權利要求新穎性的情況，例如，1）可以從對比文件中直接地、毫無(wú)疑義地確定的技術(shù)方案不具有新穎性；2）具體概念破壞上位概念的新穎性；3）與對比文件的區別僅在于所屬技術(shù)領(lǐng)域的慣用手段的直接置換的技術(shù)方案不具有新穎性。這三種情況也都屬于上述判斷標準中所稱(chēng)的“同樣”的情況，但是，這三種情況是需要本領(lǐng)域技術(shù)人員應用其一般的能力進(jìn)行判斷的，而不是任何人都可以以語(yǔ)言文字的描述直觀(guān)判斷的。當然，這種判斷，相對于創(chuàng )造性的判斷要容易一些，因此，對本領(lǐng)域技術(shù)人員能力的要求也就低一些。

　?。?）在判斷說(shuō)明書(shū)是否充分公開(kāi)和的過(guò)程中的應用

　　專(zhuān)利法第二十六條第三款規定，說(shuō)明書(shū)應當對發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說(shuō)明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠實(shí)現為準。

　　從上述規定可以看出，說(shuō)明書(shū)是否清楚完整到發(fā)明能夠被實(shí)現的程度是以本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力所及為判斷標準的，因此說(shuō)明書(shū)在描述技術(shù)特征時(shí)，對于本領(lǐng)域公知的部分可以少些或甚至不寫(xiě)，但是對于相對于現有技術(shù)做出貢獻的部分，也即本領(lǐng)域技術(shù)人員不知道的部分要盡可能詳細記載。記載到什么樣的程度就算是清楚完整了呢，可以說(shuō)不同的領(lǐng)域要求不同，但也可以說(shuō)取決于所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員的能力。例如，對于一項保護一種機械結構的發(fā)明，說(shuō)明書(shū)中公開(kāi)其構成元件以及各元件之間的位置關(guān)系，其所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員基本就可以再現其發(fā)明了，但是對于一種藥物化合物，如果僅僅公開(kāi)其分子式，其所屬領(lǐng)域技術(shù)人員在不付出創(chuàng )造性勞動(dòng)的前提下，根本無(wú)法對其進(jìn)行制備，也無(wú)法知道其用途以及使用后所能達到的技術(shù)效果。

　?。?）在判斷權利要求是否得到說(shuō)明書(shū)支持的過(guò)程中的應用

　　《審查指南》第二部分第二章對專(zhuān)利法第二十六條第四款進(jìn)行了解釋?zhuān)渲兄赋?，權利要求應當以說(shuō)明書(shū)為依據，是指權利要求應當得到說(shuō)明書(shū)的支持；權利要求書(shū)中的每一項權利要求所要求保護的技術(shù)方案應當是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說(shuō)明書(shū)充分公開(kāi)的內容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說(shuō)明書(shū)公開(kāi)的范圍。

　　上述解釋中明顯地提到了所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也即，提到了本領(lǐng)域技術(shù)人員，這說(shuō)明《審查指南》中也明確說(shuō)明了判斷權利要求是否得到說(shuō)明書(shū)的支持，應當是以一個(gè)本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度來(lái)進(jìn)行的，并且本領(lǐng)域技術(shù)人員在這種判斷過(guò)程中，除了具有一定的判斷能力之外，更重要的要具有根據本領(lǐng)域的一般技術(shù)知識進(jìn)行概括的能力。例如一項要求保護一種睫毛油組合物的發(fā)明，其在權利要求中限定了所述粘結劑選自油溶性或油分散性的聚合物或者共聚物，而說(shuō)明書(shū)中僅針對幾種特定的聚合物提供了實(shí)施例，如果其發(fā)明目的在于用油溶性的粘結劑代替現有技術(shù)中的水溶性粘結劑，那么這樣的權利要求可能就是得到說(shuō)明書(shū)支持的，因為本領(lǐng)域技術(shù)人員有能力相對于水溶性粘結劑選擇油溶性粘結劑，但是如果發(fā)明點(diǎn)在于特定種類(lèi)的油溶性粘結劑與組合物中其它組分的協(xié)同效應，那么這樣的權利要求很可能就是得不到說(shuō)明書(shū)支持的，因為本領(lǐng)域技術(shù)人員一般沒(méi)有能力預見(jiàn)到多個(gè)物質(zhì)組合的協(xié)同效應。

　　除了上述提到的情況以外，在單一性判斷、清楚性判斷等過(guò)程中也同樣要用到本領(lǐng)域技術(shù)人員的觀(guān)點(diǎn)，總之，脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員的觀(guān)點(diǎn)來(lái)評價(jià)技術(shù)問(wèn)題是沒(méi)有意義的。

　　四、本領(lǐng)域技術(shù)人員在發(fā)明和實(shí)用新型專(zhuān)利創(chuàng )造性判斷中能力的不同

　　《審查指南》第六章關(guān)于無(wú)效宣告程序中實(shí)用新型審查的若干規定中首先指出實(shí)用新型創(chuàng )造性的評價(jià)參照第二部分第四章中發(fā)明創(chuàng )造性的評價(jià)，接著(zhù)又指出實(shí)用新型專(zhuān)利創(chuàng )造性的標準低于發(fā)明專(zhuān)利創(chuàng )造性的標準，兩者在創(chuàng )造性判斷標準上的不同，主要體現在現有技術(shù)中是否存在“技術(shù)啟示”。

　　就如何認定是否存在技術(shù)啟示這一問(wèn)題，發(fā)明專(zhuān)利和實(shí)用新型的判斷標準有何區別，審查指南給出了兩個(gè)方面的具體體現，一個(gè)方面是現有技術(shù)的領(lǐng)域，另一個(gè)方面是現有技術(shù)的數量。一般地說(shuō)，在實(shí)用新型創(chuàng )造性的評價(jià)中所選擇的最接近的現有技術(shù)的領(lǐng)域應當與實(shí)用新型本身所屬的技術(shù)領(lǐng)域相同或者具有與發(fā)明相比更接近的程度，所使用的對比文件的數量應當更少。筆者認為，從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，上述區別實(shí)際上體現為評價(jià)兩種專(zhuān)利的創(chuàng )造性的“本領(lǐng)域技術(shù)人員”的能力不同，也即，做出發(fā)明專(zhuān)利的“本領(lǐng)域技術(shù)人員”應該比做出實(shí)用新型專(zhuān)利的“本領(lǐng)域技術(shù)人員”具有更高的能力，因此，其更容易從相關(guān)度低的領(lǐng)域獲取技術(shù)知識，也更有能力結合多篇現有技術(shù)。

　　五、結語(yǔ)

　　本文主要針對“本領(lǐng)域技術(shù)人員”這一概念談了一些筆者的感想，但是，事實(shí)上，專(zhuān)利法中的許多概念都需要用聯(lián)系的、全面的、比較的觀(guān)點(diǎn)來(lái)理解，才能在立法本意和專(zhuān)利實(shí)踐中取得最佳的平衡。

　

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