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外國研發(fā)機構的專(zhuān)利戰略

2008-08-11
文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 田軍鋒

　　近些年來(lái)，隨著(zhù)中國經(jīng)濟的持續高速增長(cháng)和改革開(kāi)放的不斷深化，中國市場(chǎng)迅速崛起，在全球市場(chǎng)上的地位逐漸凸顯，諸多世界知名的大公司都爭相在中國設立它們的研發(fā)機構，例如，微軟、IBM、朗訊、惠普、三星、飛利浦、摩托羅拉、諾基亞，都在近幾年分別在中國設立了研發(fā)中心。到目前為止，在中國設立研發(fā)機構的外國公司已經(jīng)超過(guò)1000家。

　　這些外國公司有很多都是全球500強企業(yè)，它們在中國設立研發(fā)機構，目的是滿(mǎn)足產(chǎn)品、技術(shù)、服務(wù)本地化需求，提升企業(yè)形象，同時(shí)借助中國本地市場(chǎng)豐富的人力資源和較低的成本優(yōu)勢，提高在本地市場(chǎng)的競爭能力。外國公司在中國設立研發(fā)機構已經(jīng)成為其本地化戰略的重要組成部分。

　　雖然這些研發(fā)機構在技術(shù)創(chuàng )新方面成果顯著(zhù)，發(fā)揮的作用也越來(lái)越大，但在實(shí)施專(zhuān)利戰略來(lái)保護其研發(fā)成果的過(guò)程中還是遇到了各種問(wèn)題。其中比較突出的一個(gè)問(wèn)題是外國公司在中國的研發(fā)機構研發(fā)的技術(shù)成果向國外轉移的問(wèn)題。

　　關(guān)于此問(wèn)題，在專(zhuān)利法以及《對外貿易法》等其它法律法規中有相關(guān)規定。

　　專(zhuān)利法第二十條規定，中國單位或者個(gè)人將其在國內完成的發(fā)明創(chuàng )造向外國申請專(zhuān)利的，應當先向國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)申請專(zhuān)利，委托其指定的專(zhuān)利代理機構辦理，并遵守本法第四條的規定。中國單位或者個(gè)人可以根據中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約提出專(zhuān)利國際申請。申請人提出專(zhuān)利國際申請的，應當遵守前款規定。

　　根據上述規定，在中國取得的研發(fā)成果，在以研發(fā)者自己的名義向外國申請專(zhuān)利之前，應該首先在中國申請專(zhuān)利，或者首先向中國專(zhuān)利局作為受理局提出PCT申請并至少指定中國。

　　外國公司在中國設立的研發(fā)機構，是根據中國法律在中國境內設立的企業(yè)，因此是中國企業(yè)，屬于專(zhuān)利法意義上的"中國單位或者個(gè)人"，也要受到這一條款的規制。

　　專(zhuān)利法第十條規定，專(zhuān)利申請權和專(zhuān)利權可以轉讓。中國單位或者個(gè)人向外國人轉讓專(zhuān)利申請權或者專(zhuān)利權的，必須經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門(mén)批準。

　　在上述規定中，只涉及到專(zhuān)利申請權和專(zhuān)利權。而這兩項權利都是在已經(jīng)提交了專(zhuān)利申請之后才產(chǎn)生的權利。

　　而專(zhuān)利法第八條規定，兩個(gè)以上單位或者個(gè)人合作完成的發(fā)明創(chuàng )造、一個(gè)單位或者個(gè)人接受其他單位或者個(gè)人委托所完成的發(fā)明創(chuàng )造，除另有協(xié)議的以外，申請專(zhuān)利的權利屬于完成或者共同完成的單位或者個(gè)人；申請被批準后，申請的單位或者個(gè)人為專(zhuān)利權人。

　　專(zhuān)利法第八條中所說(shuō)的申請專(zhuān)利的權利，是指對于研發(fā)成果提出專(zhuān)利申請的權利。根據上述規定，如果完成研發(fā)的單位或者個(gè)人與它的委托方之間簽訂委托研發(fā)協(xié)議，協(xié)議中規定申請專(zhuān)利的權利屬于委托方，則申請專(zhuān)利的權利屬于委托方。

　　因此，如果在研發(fā)之前即在技術(shù)成果尚未成形之前，外國公司在中國的研發(fā)機構與其母公司之間簽訂研發(fā)協(xié)議，協(xié)議中規定對于中國研發(fā)機構的所有研發(fā)成果，母公司享有申請專(zhuān)利的權利，由于這種協(xié)議不涉及專(zhuān)利申請權和專(zhuān)利權，因而這樣就可以規避現行專(zhuān)利法的約束，將中國研發(fā)機構的研發(fā)成果轉移到其母公司。實(shí)踐中，很多外國公司也正是通過(guò)這種方式將其中國研發(fā)機構的研發(fā)成果向其母公司轉移的。

　　上述情況目前已經(jīng)引起有關(guān)方面的關(guān)注。從關(guān)于中國《專(zhuān)利法》第三次修改（預計2008年將進(jìn)入全國人大立法日程）的相關(guān)討論中就可以看出，該問(wèn)題已經(jīng)成為此次改法中的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。在國家知識產(chǎn)權局近日下發(fā)的《專(zhuān)利法第三次修改征求意見(jiàn)稿》中就能夠明顯地看到對于該問(wèn)題的反映。

　　下面對相關(guān)條款的修改作一簡(jiǎn)單分析。

　　第十條
　　申請專(zhuān)利的權利、專(zhuān)利申請權和專(zhuān)利權可以轉讓。中國單位或者個(gè)人向外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織轉讓申請專(zhuān)利的權利、專(zhuān)利申請權或者專(zhuān)利權的應當依照法律、行政法規的規定辦理有關(guān)手續。

　　在此條款修改中，將“申請專(zhuān)利的權利”加進(jìn)來(lái)與專(zhuān)利申請權和專(zhuān)利權相并列，并且將原有的“外國人”進(jìn)一步明確為“外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織”，擴大了權利受讓方的范圍。立法意圖在于強調不論是在申請專(zhuān)利之前，還是在申請專(zhuān)利之后獲得專(zhuān)利權之前，還是在獲得專(zhuān)利權之后，只要涉及上述權利從中國向外國的轉移，也不論是向外國個(gè)人轉移還是向外國公司企業(yè)轉移，都要受到中國相關(guān)法律法規的約束。這里所說(shuō)的法律、行政法規包括后面將要提到的《對外貿易法》等法律法規。

　　第二十條
　　任何單位或者個(gè)人將在中國完成的發(fā)明創(chuàng )造向外國申請專(zhuān)利的，應當先向國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)申請專(zhuān)利，并遵守本法第四條的規定。

　　中國單位或者個(gè)人可以根據中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約提出專(zhuān)利國際申請。申請人提出專(zhuān)利國際申請的，應當遵守前款規定。

　　在此條款修改中，將原有的“中國單位或者個(gè)人”修改為“任何單位或者個(gè)人”，將原有的“國內”明確為“中國”。這樣的修改將原有的研發(fā)主體范圍擴大。立法意圖在于，不論研發(fā)主體屬于中國還是不屬于中國，只要研發(fā)成果是在中國境內完成的，如果意欲向外國申請專(zhuān)利，就必須遵照該條款的規定，即必須首先在中國申請專(zhuān)利。

　　第六十四條
　　任何單位或者個(gè)人違反本法第二十條規定，將在中國完成的發(fā)明創(chuàng )造首先向外國申請專(zhuān)利的，其在中國就該發(fā)明創(chuàng )造提出的專(zhuān)利申請不能被授予專(zhuān)利權；泄露國家秘密的，依法追究法律責任。

　　根據原專(zhuān)利法第六十四條的規定，“違反本法第二十條規定向外國申請專(zhuān)利，泄露國家秘密的，由所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分”，也就是說(shuō)，只有在首先向外國申請專(zhuān)利并且造成國家秘密泄露的，才會(huì )追究責任。但如果其行為并沒(méi)有造成國家秘密泄露，則沒(méi)有相應的罰責。

　　根據上述修改意見(jiàn)稿，不論是中國個(gè)人或單位，還是外國個(gè)人或公司，如果違反專(zhuān)利法第二十條的規定首先向外國申請專(zhuān)利，不論是否泄露國家秘密，都要受到處罰，即其在中國就該發(fā)明創(chuàng )造提出的專(zhuān)利申請不能被授予專(zhuān)利權。這樣從專(zhuān)利的角度加大了處罰力度。

　　縱觀(guān)《專(zhuān)利法第三次修改征求意見(jiàn)稿》中以上幾個(gè)條款的修改建議，雖然還沒(méi)有經(jīng)過(guò)立法機構的審議而最終獲得通過(guò)，但其立法意圖還是很明顯的，就是要進(jìn)一步規范對于在中國國內完成的發(fā)明創(chuàng )造在申請專(zhuān)利方面的行為，并使各種措施具體化和明確化。如果上述修改意見(jiàn)稿能夠最后獲得通過(guò)，則上面所述的通過(guò)研發(fā)機構與其母公司之間簽訂研發(fā)協(xié)議來(lái)轉移申請專(zhuān)利的權利，從而轉移專(zhuān)利申請權和專(zhuān)利權的做法將會(huì )受到進(jìn)一步限制。

　　對于此問(wèn)題，除專(zhuān)利法中有相關(guān)規定以外，《對外貿易法》和《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》中也有相應規定。在此基礎上，《禁止出口限制出口技術(shù)管理辦法》則作了更具體的規定。
《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》第二條規定，本條例所稱(chēng)技術(shù)進(jìn)出口，是指從中華人民共和國境外向中華人民共和國境內，或者從中華人民共和國境內向中華人民共和國境外，通過(guò)貿易、投資或者經(jīng)濟技術(shù)合作的方式轉移技術(shù)的行為。

　　前款規定的行為包括專(zhuān)利權轉讓、專(zhuān)利申請權轉讓、專(zhuān)利實(shí)施許可、技術(shù)秘密轉讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉移。

　　可以看出，此條例所規制的客體范圍要比現行專(zhuān)利法更廣，除專(zhuān)利權轉讓和專(zhuān)利申請權轉讓之外，還包括專(zhuān)利實(shí)施許可、技術(shù)秘密轉讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉移，轉移客體既包括專(zhuān)利技術(shù)，也包括非專(zhuān)利技術(shù)。

　　根據《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》，中國將在技術(shù)出口中涉及的技術(shù)分為三類(lèi)：禁止出口、限制出口和自由出口的技術(shù)，其中禁止出口和限制出口的技術(shù)以《中國禁止出口、限制出口技術(shù)目錄》的方式發(fā)布并定期修訂該目錄。

　　從該條例第三十一條、第三十二條、第三十三條和第三十九條的規定可知，對于禁止出口的技術(shù)，國家一概不準出口；對于限制出口的技術(shù)，實(shí)行許可證管理，未經(jīng)許可，不得出口；對于自由出口的技術(shù)，實(shí)行合同登記管理。

　　該條例第四十六條還規定了違反中國關(guān)于技術(shù)出口規定的法律后果：
　　出口屬于禁止出口的技術(shù)的，或者未經(jīng)許可擅自出口屬于限制出口的技術(shù)的，依照刑法關(guān)于走私罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、泄漏國家秘密罪或者其它罪的規定，追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，區別不同情況，依照海關(guān)法的有關(guān)規定處罰，或者由國務(wù)院我經(jīng)貿主管部門(mén)給予警告，沒(méi)收違法所得，處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；國務(wù)院外經(jīng)貿主管部門(mén)并可以撤銷(xiāo)其對外貿易經(jīng)營(yíng)許可。

　　可以看出，該條例中規定的法律后果涉及刑法、海關(guān)法，罪名涉及走私罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、泄露國家秘密罪。上述處罰規定比專(zhuān)利法中的相關(guān)規定要嚴厲的多。

　　綜上，外國公司在中國的研發(fā)機構如果試圖將其研發(fā)成果轉移給其外國母公司，在目前階段，通過(guò)與其母公司簽訂研發(fā)協(xié)議，在協(xié)議中規定對所有研發(fā)成果的申請專(zhuān)利的權利歸其母公司所有，這樣可以避開(kāi)現行專(zhuān)利法的規制，并不違反現行專(zhuān)利法。

　　但如果專(zhuān)利法第三次修改中涉及的上述相關(guān)條款的修改在2008年交付全國人大審議獲得通過(guò)，則勢必會(huì )對外國公司及其中國研發(fā)機構造成極大影響，并對其行為產(chǎn)生較大的限制和約束。

　　另外，上面這種做法也有違現行《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》。雖然該條例在法律層級上低于《專(zhuān)利法》，但該條例的上位法《對外貿易法》卻是與《專(zhuān)利法》平級的法律，因此其效力不可低估。而且上述《專(zhuān)利法》的擬議修改也正彌補了現行《專(zhuān)利法》中的欠缺或漏洞而與《對外貿易法》和《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》中的原則相一致。

　　因此，從嚴格意義上講，外國公司及其中國研發(fā)機構如果要將其研發(fā)成果轉移給其外國母公司，如果該項成果屬于《中國禁止出口、限制出口技術(shù)目錄》中所列的限制出口的技術(shù)，則風(fēng)險最小，也就是最穩妥可行的做法是先以中國研發(fā)機構為申請人提交專(zhuān)利申請，然后在專(zhuān)利申請審批過(guò)程中向國務(wù)院有關(guān)部門(mén)（商務(wù)部）申請技術(shù)出口許可。

　　如果外國公司及其中國研發(fā)機構不履行上述程序，雖然到目前為止，中國各級法院還沒(méi)有一例由于上述情況違反法律而受到制裁的判例，但這種做法還是須承擔一定的風(fēng)險。

　　以上是針對研發(fā)活動(dòng)和研發(fā)成果全部在中國完成的情況而言的，但如果研發(fā)項目的一部分工作放在中國完成，另一部分工作放在其母公司完成，而在中國完成的這部分工作還構不成一個(gè)完整的技術(shù)成果或者發(fā)明創(chuàng )造，并且如果其母公司所在國是有同樣規定的美國，那么在這種情況下，應當考慮到在兩個(gè)國家共同完成的這種發(fā)明創(chuàng )造必須首先在哪個(gè)國家提出申請的問(wèn)題。

　

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