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離岸公司海外商標注冊困難因素分析

2008-09-03
文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司　陳飛

一、前言

　　近段時(shí)間，北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司接到很多客戶(hù)咨詢(xún)有關(guān)離岸公司到其他國家辦理商標注冊的事宜。由于離岸公司性質(zhì)的特殊性，導致其辦理海外商標注冊具有獨特性和一定的限制。如法律文件要求、申請基礎、保護范圍、提交方式等。

　　所謂離岸公司 (Offshore Company)，即指企業(yè)或個(gè)人為了利用國際優(yōu)勢、進(jìn)行國際化競爭或達到享有其他優(yōu)惠的目的，通過(guò)合法途徑在離岸法域設立或購買(mǎi)的公司。離岸法域是指一些國家或地區為了吸引投資，改善當地經(jīng)濟發(fā)展，特別制定離岸公司法，以鼓勵世界各地資本到其當地注冊，對于企業(yè)的營(yíng)業(yè)所得免除或者收取少量稅賦，每年僅收取一定的管理費。世界上著(zhù)名的離岸法域有英屬維爾京群島、百慕大群島、開(kāi)曼群島、巴拿馬、毛里求斯、香港等。目前國內公司或個(gè)人注冊離岸公司的主要目的是避稅、方便海外融資并借機上市、規避?chē)鴥确珊凸苤?、避免歐美關(guān)稅壁壘、發(fā)展跨國業(yè)務(wù)、到國內返程投資等。

　　據報道，世界上每年約有十四萬(wàn)家離岸公司成立，全世界一半以上的資產(chǎn)屬于離岸管轄區，國內公司目前已有超過(guò)50000家公司在海外注冊離岸公司，這其中不乏中國移動(dòng)、中國聯(lián)通、新浪、搜狐等國人耳熟能詳的品牌。 針對這些想要走向世界、開(kāi)展跨國業(yè)務(wù)、提升企業(yè)國際形象、樹(shù)立國際品牌的公司而言，如何在其他國家獲得商標注冊是一個(gè)十分復雜的問(wèn)題，筆者就針對這方面問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)單的論述。

　　二、實(shí)踐中的困難

　　1、法律文件要求

　　各國商標主管機關(guān)對法律文件要求不一，導致申請人在一些國家辦理商標注冊時(shí)無(wú)法提供相應文件或需要花費巨大才能提供。比如一些國家只需要申請人在申請文件上由法定代表人或其它被授權人簡(jiǎn)單簽字或蓋章即可，這些國家主要集中在歐洲、中北美洲、東亞和大洋洲等發(fā)達國家和地區，因為這些國家十分注重誠實(shí)信用原則、商標法律體系十分完善、對商標的利益相關(guān)人有充分的救濟途徑，因此離岸公司在這些國家或地區申請商標所遇到的困難比較小。另一方面，對于那些發(fā)展中國家和不發(fā)達國家而言，大部分國家和地區要求申請文件公證或者認證，這一要求導致很多離岸公司無(wú)法辦理到這些國家的商標注冊或增加了額外支出，主要的原因是這些離岸法域沒(méi)有設立相應其他國家的使、領(lǐng)館導致無(wú)法辦理認證，同時(shí)離岸公司在離岸法域沒(méi)有實(shí)際經(jīng)營(yíng)導致公證文件的成本增加，主要是律師費用和來(lái)往的通訊費。很多離岸法域不提供商事文件的公證服務(wù)也是一大難題。需要公證、認證的國家主要集中在南美洲、中東地區、加勒比地區和非洲。

　　2、申請基礎

　　目前，一些國家在辦理商標注冊時(shí)規定需要提供本國或第三國商標基礎注冊文件，這些國家主要有敘利亞、科威特、埃塞俄比亞、利比亞、孟加拉等。對離岸公司而言，提供一份在離岸法域的商標注冊文件是比較困難的。首先是因為在這些離岸法域辦理商標注冊的程序比較復雜，另一方面是耗時(shí)比較長(cháng)。很多離岸法域是英國以前的屬地或領(lǐng)地，因此想要在這些區域獲得商標注冊，企業(yè)必須基于英國商標注冊，然后才能申請延伸到該離岸法域請求保護。比如開(kāi)曼群島、百慕大群島等。

　　3、商標保護的范圍問(wèn)題

　　由于某些離岸法域的商標法律體系不完善，并不與世界接軌，其采用的商品和服務(wù)分類(lèi)不是目前世界上大多數國家采用的尼斯分類(lèi)，如英屬維爾京群島采用50個(gè)商品分類(lèi)、不保護服務(wù)類(lèi)等，因此導致很多離岸公司無(wú)法基于離岸法域在他國進(jìn)行服務(wù)商標注冊，產(chǎn)生很多不必要的麻煩，也無(wú)法真正推動(dòng)品牌國際化。

　　4、使用證據問(wèn)題

　　在遇到商標異議、駁回、法院訴訟等復雜程序后，官方一般要求商標申請人提供大量的商標使用證據，包括在基礎注冊國的使用證據。由于離岸公司一般不在當地進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)（大部分離岸法域的相同規定），因此導致很多離岸公司無(wú)法提供相應證據，導致商標被撤銷(xiāo)或敗訴等不利后果。 同時(shí)，很多國家還要求對商標使用證據進(jìn)行公證或者認證，如上述所說(shuō)，在離岸法域辦理公證或認證十分復雜、而且通常費用高昂。

　　5、提交方式問(wèn)題

　　目前，離岸公司只能進(jìn)行逐一國家申請，即通過(guò)委托各國律師事務(wù)所到各國商標主管機關(guān)辦理商標注冊，無(wú)法通過(guò)馬德里商標國際注冊體系提交。這樣不僅增加了注冊成本，而且由于各國商標注冊周期長(cháng)短不一、文件要求不一、各國代理組織質(zhì)量參差不齊，導致商標申請人商標權利獲得保護的不穩定性增加。而眾所周知，馬德里商標國際注冊體系就是針對這些缺點(diǎn)來(lái)設計的。

　　三、解決之道

　　實(shí)踐操作中，對于那些需要文件公證的國家，筆者建議商標申請人在離岸法域當地進(jìn)行公證。對于那些需要文件認證的國家或地區（主要針對英國前領(lǐng)地和屬地），筆者建議商標申請人在當地公證后，再到英國外交部進(jìn)行認證，然后由各國駐英國大使館進(jìn)一步認證。對于其他一些特殊的國家和地區，筆者建議可以到各相應國家駐美國的大使館辦理認證事宜。對于在香港注冊的離岸公司而言，可以在香港總商會(huì )辦理公證，然后在一些國家駐香港的領(lǐng)館辦理文件認證，可以在香港辦理領(lǐng)事認證的國家主要有巴林、巴西、埃及、約旦、科威特、巴拿馬、沙特、阿聯(lián)酋、阿根廷、哥倫比亞、阿曼、秘魯、土耳其、委內瑞拉、也門(mén)。 　　申請基礎問(wèn)題，筆者建議商標申請人可以在一些注冊周期短、文件要求不高的國家或地區先行注冊，如德國、法國、香港等。等這些國家注冊證下發(fā)后，再繼續到其他需要申請基礎的國家申請。

　　針對商標保護的范圍問(wèn)題，目前沒(méi)有一個(gè)很好的解決方法，原因是這些條例都是硬性規定，人為因素無(wú)法避開(kāi)。但根據近年來(lái)各國和地區商標法的發(fā)展來(lái)看，越來(lái)越多的國家和地區擁有了自己獨立的商標法制度、并且采納了國際尼斯分類(lèi)，這其中大部分是英屬殖民地、領(lǐng)地、屬地等，因此我們相信離岸法域的這些國家和地區會(huì )不斷完善商標法律保護體系，更好的保護國際投資人的利益。

　　關(guān)于使用證據問(wèn)題，由于大多數離岸公司并不真正在注冊地實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，因此肯定是無(wú)法提供在離岸法域的使用證據。但根據各國商標主管機關(guān)的實(shí)踐，在原始國的使用證據雖然很重要，但如果離岸公司能夠提供在其他國家等世界范圍內的使用證據、尤其是提供在產(chǎn)生商標糾紛、侵權的國家的使用證據就更為有利。但使用證據公證、認證問(wèn)題還是很難獲得解決。

　　隨著(zhù)世界經(jīng)濟一體化的趨勢不斷加劇，國內公司注冊成立海外離岸公司或購買(mǎi)殼公司是企業(yè)走向世界、開(kāi)展跨國業(yè)務(wù)、提升企業(yè)國際形象的重要一步，尤其對于那些急于從國際市場(chǎng)融資、獲得風(fēng)險投資、公司海外上市、避免歐美關(guān)稅壁壘、減少企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險的企業(yè)來(lái)說(shuō)，這是目前最好的辦法也是具有戰略意義的一步棋。但是否這就意味著(zhù)以離岸公司的名義到海外注冊商標是企業(yè)樹(shù)立國際品牌的最好途徑呢？筆者認為答案是否定的。原因之一是上述提到的各種實(shí)踐操作中的困難點(diǎn)；另一方面，筆者認為，一個(gè)品牌的價(jià)值并不在于它的注冊所有人是來(lái)自國內還是國外，而是要最終取決于品牌所涵蓋的商品或服務(wù)的聲譽(yù)和品質(zhì)。雖然目前各離岸公司自命名自己的商標為國際品牌，在國內產(chǎn)品上打上XXX海外公司授權生產(chǎn)。

　　授權商標使用監制等字樣，看起來(lái)非?；Ｈ?，這只是純粹迎合國內很多消費者盲目追求國際品牌的心理。在國內消費者處于懵懂無(wú)知的初期狀態(tài)下，這些企業(yè)能夠獲得一定的成功。但是隨著(zhù)消費者更加理性、對離岸公司的了解越來(lái)越多，這種國際品牌的把戲遲早會(huì )被戳穿。

　　對于離岸公司在國際貿易中、海外融資中、避稅方面、避免貿易壁壘等純經(jīng)濟活動(dòng)中發(fā)揮的巨大作用，本人深表嘆服。但對于利用離岸公司名義到海外申請商標的做法，筆者認為存在很多困難因素和不利因素，同時(shí)也是國內企業(yè)對自己品牌不自信的表現。實(shí)踐中，很多離岸公司在國內都存在有一個(gè)實(shí)體公司用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、出口或用于在國內的其它經(jīng)濟活動(dòng)，該實(shí)體公司一般是海外離岸公司的控股公司、子公司或其它關(guān)聯(lián)公司。筆者認為，鑒于上述提到的不利因素，在海外設立離岸公司的這些企業(yè)完全可以利用在國內的企業(yè)提出商標國際申請。 這樣企業(yè)不僅能夠提供相應的商標注冊法律文件，因為世界上幾乎所有國家和地區在中國都設有大使館或領(lǐng)事館，保證了企業(yè)順利到海外進(jìn)行注冊；另一方面，在國內只要提供營(yíng)業(yè)執照或其他證明文件就可以提出商標申請注冊，很容易解決商標基礎注冊事宜；中國采用與國際通行的尼斯商品和服務(wù)分類(lèi)，保證了到國外申請商標包含商品或服務(wù)分類(lèi)的一致性；目前大多數企業(yè)的商標都是在國內實(shí)際生產(chǎn)使用、在其他有出口的國家和地區使用，因此在提供使用證據時(shí)輕而易舉；更為重要的是，國內企業(yè)可以利用馬德里商標國際注冊體系辦理商標國際注冊，可以節省大批費用。

　　離岸公司的設立，是一段時(shí)間內企業(yè)實(shí)施走出去戰略的重要一步，但不意味著(zhù)企業(yè)就必須將自己的品牌也以離岸公司的名義去注冊。一個(gè)品牌的成功，在與企業(yè)的不斷創(chuàng )新與發(fā)展；一個(gè)企業(yè)的成功，在于其具有民族認同感，因為民族的才是世界的。
 

　

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