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分案申請之中歐比較

2011-03-31
文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 武樹(shù)辰
　　
　　一、引言
　　分案申請的提出源于專(zhuān)利法對專(zhuān)利申請的單一性要求，專(zhuān)利法意義上的單一性是指一件發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請應當限于一項發(fā)明或者實(shí)用新型，屬于一個(gè)總的發(fā)明構思的兩項以上發(fā)明或者實(shí)用新型，可以作為一件申請提出。

　　專(zhuān)利申請應當符合單一性要求既有技術(shù)上的原因也有經(jīng)濟上的原因：技術(shù)上的原因是為了便于專(zhuān)利申請的分類(lèi)、檢索和審查；而經(jīng)濟上的原因是為了防止申請人只支付一件專(zhuān)利的費用而獲得幾項不同的發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利的保護。

　　在專(zhuān)利申請的審查過(guò)程中，如果審查員發(fā)現專(zhuān)利申請存在單一性缺陷，則會(huì )發(fā)出審查意見(jiàn)通知書(shū)要求申請人進(jìn)行修改，申請人可以應審查員的要求提交分案申請，這種情況可以稱(chēng)為“被動(dòng)分案”。另外，在審查員未指出單一性缺陷的情況下，申請人也可能由于某些原因而主動(dòng)提出分案申請，這些原因例如有：申請人發(fā)現專(zhuān)利申請中存在單一性問(wèn)題，為了節約審查程序而主動(dòng)提出；申請人希望基于專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)重新撰寫(xiě)權利要求，對與原權利要求不同的方案進(jìn)行保護等等，這種情況可以稱(chēng)為“主動(dòng)分案”。

　　實(shí)踐中，分案申請提交的時(shí)機對于申請人而言往往是至關(guān)重要的，錯過(guò)了法律規定的提交時(shí)機即意味著(zhù)申請人喪失了提出分案申請的機會(huì )。因此，筆者希望對歐洲專(zhuān)利組織公布并于2010年4月1日生效的《歐洲專(zhuān)利公約實(shí)施細則》以及我國于2010年2月1日施行的《專(zhuān)利審查指南》中對于分案申請提交的時(shí)機進(jìn)行介紹和比較，希望借此使廣大申請人對中國和歐洲專(zhuān)利分案申請提交的時(shí)機能夠有一個(gè)全面和深入的了解，并基于此對我國的相關(guān)立法提出一些建議。

　　《歐洲專(zhuān)利公約實(shí)施細則》（下稱(chēng)《實(shí)施細則》）中有關(guān)分案申請提交的時(shí)機的規定①：
　　
　　1.原則性條件：
　　提交分案申請的時(shí)間應當滿(mǎn)足下述條件：1、擬進(jìn)行分案的申請(即原申請)應當處于審查未決期，并且；2、以下兩項期限中至少有一項還未屆滿(mǎn)：《實(shí)施細則》36(1)(a)規定的“自愿分案”(即主動(dòng)分案)期及《實(shí)施細則》36(1)(b)規定的“強制分案”期。

　　2.“較早申請”及“最初申請”
　　《實(shí)施細則》36(1)中所及“較早申請”(earlier application)，是指分案申請最直接依據的原申請，該定義不同于同樣出現在《實(shí)施細則》36(1)中的“最初申請”(earliest application)，“最初申請”是指分案申請直接或間接依據的最原始的申請。對于第一次分案申請而言，這兩種定義指向同一申請。

　　3.“自愿分案”
　　“自愿分案”是指按照《實(shí)施細則》36(1)(a)規定，申請人可在收到EPO 對最初申請的第一次審查意見(jiàn)通知書(shū)后的24 個(gè)月內，對未結案的“較早申請”提交分案申請。對最初申請的檢索意見(jiàn)通知書(shū)不視為第一次審查意見(jiàn)通知書(shū)，因此不構成期限的開(kāi)始。但若申請人在收到EPO 根據《實(shí)施細則》70(2)發(fā)出的審查意見(jiàn)通知書(shū)時(shí)放棄申請權利，則EPO 不對該申請出具檢索意見(jiàn)，但根據《實(shí)施細則》71(1)和(2)出具審查意見(jiàn)通知書(shū)。該審查意見(jiàn)通知書(shū)可構成此期限的開(kāi)始。

　　4．“強制分案”
　　“強制分案”是指根據《實(shí)施細則》36(1)(b)規定，申請人可在收到EPO 對最初申請不符合《歐洲專(zhuān)利公約》第82 條有關(guān)發(fā)明單一性規定發(fā)出的異議通知后的24 個(gè)月內，對未結案的“較早申請”提出分案申請，且異議通知書(shū)中指出的缺乏發(fā)明單一性的缺陷為首次提出。審查部在后續發(fā)出的對同一發(fā)明單一性缺陷問(wèn)題予以確定的通知書(shū)不構成另一強制分案期限的開(kāi)始。只有對不同發(fā)明單一性缺陷問(wèn)題發(fā)出的通知書(shū)可構成新的強制分案期限。此外，在對申請人進(jìn)行電話(huà)討論或約見(jiàn)過(guò)程中首次提出發(fā)明單一性缺陷問(wèn)題，則進(jìn)行電話(huà)討論或約見(jiàn)會(huì )晤的日期均可構成強制分案申請的期限開(kāi)始。此外，審查部根據《實(shí)施細則》137(5)發(fā)出的通知以及指出缺乏發(fā)明單一性的檢索意見(jiàn)通知書(shū)不構成強制分案期限的開(kāi)始。但若申請人在收到EPO 根據《實(shí)施細則》70(2)發(fā)出的審查意見(jiàn)通知書(shū)時(shí)放棄申請權利，則EPO 不對該申請出具檢索意見(jiàn)，但根據《實(shí)施細則》71(1)和(2)出具審查意見(jiàn)通知書(shū)，該通知書(shū)可構成“強制分案”期限的開(kāi)始。

　　三、《專(zhuān)利審查指南》②中有關(guān)分案申請提交的時(shí)機的規定：
　　1.原則性規定：
　　申請人最遲應當在收到專(zhuān)利局對原申請作出授予專(zhuān)利權通知書(shū)之日起兩個(gè)月期限屆滿(mǎn)之前提出分案申請（專(zhuān)利法實(shí)施細則第42 條規定）。也就是說(shuō)，自專(zhuān)利申請日起至辦理登記手續通知書(shū)中規定的期限屆滿(mǎn)之前，可以提出分案申請。上述期限屆滿(mǎn)后，或者原申請已被駁回，或者原申請已撤回，或者原申請被視為撤回且未被恢復權利的，一般不得再提出分案申請。

　　2.原申請、分案申請及再次提出的分案申請（未明確規定）：
　　原申請是指最初提交的專(zhuān)利申請，分案申請是指直接依據原申請提出的分案申請，再次提出的分案申請是指依據分案申請又提出的分案申請。

　　3.原申請被駁回的例外情況：
　　對于審查員已發(fā)出駁回決定的原申請，自申請人收到駁回決定之日起三個(gè)月內，不論申請人是否提出復審請求，均可以提出分案申請；在提出復審請求以后以及對復審決定不服提起行政訴訟期間，申請人也可以提出分案申請。

　　4.針對分案申請的再次分案申請：

　　4．1一般情況：
　　對于已提出過(guò)分案申請，申請人需要針對該分案申請再次提出分案申請的，再次提出的分案申請的遞交時(shí)間仍應當根據原申請審核。再次分案的遞交日不符合上述規定的，不得分案。

　　4.2 例外情況：
　　因分案申請存在單一性的缺陷，申請人按照審查員的審查意見(jiàn)再次提出分案申請的情況除外。對于此種除外情況，申請人再次提出分案申請的同時(shí)，應當提交審查員發(fā)出的指明了單一性缺陷的審查意見(jiàn)通知書(shū)或者分案通知書(shū)的復印件。未提交符合規定的審查意見(jiàn)通知書(shū)或者分案通知書(shū)的復印件的，不能按照除外情況處理。

　　四、分案申請提交時(shí)機之中歐比較及立法建議
　　通過(guò)對中國和歐洲有關(guān)分案申請提交時(shí)機的規定的比較可知，歐洲是借助具體的時(shí)間長(cháng)度來(lái)界定能否提交分案申請的界限，而中國則是通過(guò)原申請是否結案及是否依審查員的要求來(lái)界定能否提交分案申請的界限。相比之下，個(gè)人認為我國的規定更為靈活，但也有可能產(chǎn)生分案申請距最初申請時(shí)間過(guò)長(cháng)的問(wèn)題。

　　然而，由于目前我國專(zhuān)利審查周期已較以前大大縮短，因此，分案申請距離最初申請時(shí)間過(guò)長(cháng)的情況發(fā)生的概率已經(jīng)大大降低。我國目前有關(guān)分案申請提交時(shí)機的規定相對而言更適合我國的國情。但是還存在一些規定不夠具體和明確的情況：

　　例如，《專(zhuān)利審查指南》中規定：“上述期限屆滿(mǎn)后，或者原申請已被駁回，或者原申請已撤回，或者原申請被視為撤回且未被恢復權利的，一般不得再提出分案申請?！?。然而，根據指南的精神，實(shí)際上在原申請被駁回后，很多情況下都是可以提出分案的，只要駁回決定未生效即可。因此，建議將上述規定改為：“上述期限屆滿(mǎn)后，或者原申請已被駁回且駁回決定已生效，或者原申請已撤回，或者原申請被視為撤回且未被恢復權利的，一般不得再提出分案申請?！?br />
　　另外，對于駁回以后的各行政及司法程序，可以具體地對能夠提交分案申請的情況進(jìn)行說(shuō)明：例如，對于審查員已經(jīng)作出駁回決定的原申請，自申請人收到駁回決定之日起3 個(gè)月內，不論申請人是否提出復審請求，均可以針對該原申請提出分案申請；在針對原申請提出復審請求以后以及對復審決定不服提起行政訴訟期間，申請人可以針對該原申請提出分案申請；復審決定撤銷(xiāo)駁回決定的，可以提出分案申請；復審決定維持駁回決定的，自申請人收到復審決定之日起3 個(gè)月內，不論申請人是否起訴，均可以提出分案申請；人民法院撤銷(xiāo)專(zhuān)利復審委員會(huì )作出的復審決定的，可以提出分案申請；一審法院維持專(zhuān)利復審委員會(huì )作出的復審決定的，申請人在收到行政判決之日起15 日內，不論是否上訴，均可提出分案申請；申請人上訴后，在收到人民法院維持專(zhuān)利復審委員會(huì )作出的復審決定的二審行政判決書(shū)之前，均可以提出分案申請。

　　此外，為了給申請人更明確的指引，在《專(zhuān)利審查指南》中還可以對涉及分案申請的各種類(lèi)型的申請進(jìn)行定義：

　　例如，原申請是指最初提交的專(zhuān)利申請；分案申請是指直接依據原申請提出的分案申請；再次提出的分案申請是指依據分案申請又提出的分案申請（之后的可以順序編號為第三次等，但非常少見(jiàn)）。

　　基于以上定義，《專(zhuān)利審查指南》中還可以對能夠提交分案申請的時(shí)機給出原則性的規定，以利于申請人理解：

　　提交分案申請的時(shí)機應當滿(mǎn)足下述條件：1.原申請處于專(zhuān)利審查未決期（包含收到授予專(zhuān)利權通知書(shū)之日起兩個(gè)月內，駁回決定未生效，處于視撤恢復期內）的既可以主動(dòng)提出分案申請，也可以依審查員的要求提出分案申請；2.原申請處于專(zhuān)利審查已決期，且分案申請處于未決期的，僅能夠基于審查員的要求再次提出分案申請。

　?、佟稓W專(zhuān)局公布有關(guān)分案申請的具體規定》任曉玲國家知識產(chǎn)權局網(wǎng)站 2009 年9 月11 日
　?、凇秾?zhuān)利審查指南》2010 年版知識產(chǎn)權出版社

　

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