文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司　盧蓓

前言

進(jìn)入21世紀以來(lái)，網(wǎng)絡(luò )技術(shù)迅猛發(fā)展。伴隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )時(shí)代的到來(lái)，信息傳播方式發(fā)生了重大變化，網(wǎng)絡(luò )越來(lái)越多地成為了人們接受和傳播信息的重要媒介。有關(guān)網(wǎng)絡(luò )傳播過(guò)程中侵權行為責任，出現了一條特別的法律原則，即“避風(fēng)港”原則。避風(fēng)港原則一般是指著(zhù)作權侵權案件中，當網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商只提供空間服務(wù)并不制作網(wǎng)頁(yè)內容時(shí)，如果網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商被告知侵權，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權；而如果侵權內容既不在網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商的服務(wù)器上存儲，又沒(méi)有被告知哪些內容應該刪除，則網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商不承擔侵權責任。

避風(fēng)港條款最早來(lái)自美國1998年制定的《數字千年版權法案》（DMCA法案），最早適用于著(zhù)作權領(lǐng)域。美國當時(shí)規定避風(fēng)港原則主要是為了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，考慮到有些類(lèi)型的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者沒(méi)有能力事先對他人上傳的作品進(jìn)行審查，而且事前也不知道并且不應該知道侵權事實(shí)的存在，在著(zhù)作權人通知的情況下，對侵權內容進(jìn)行移除的規則，即“通知+移除”。避風(fēng)港原則的適用減少了網(wǎng)絡(luò )空間提供型、搜索鏈接型等類(lèi)型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本，從而刺激了這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展壯大。

隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，網(wǎng)絡(luò )所提供的服務(wù)也越來(lái)越廣泛、越來(lái)越多樣化，不僅僅出現了微博、微信、Twitter等大量所謂的自媒體，youtube、優(yōu)酷、土豆、酷六等等包含用戶(hù)編輯內容的視頻節目提供商，而且還出現了蘋(píng)果應用商店、安卓應用商店等APP應用提供平臺，以及淘寶、亞馬遜、京東等電子商務(wù)平臺（后兩者除了自營(yíng)貨物外還涉及大量所謂第三方賣(mài)家）。在這些復雜的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)面前，法律所需要解決的問(wèn)題也越來(lái)越復雜。除了著(zhù)作權之外，APP應用、電子商務(wù)平臺還可能涉及商標權、專(zhuān)利權、商業(yè)秘密、不正當競爭等等其他侵權責任，在這些潛在的侵權案件中，作為平臺提供者的蘋(píng)果公司、阿里巴巴公司、亞馬遜、京東等究竟是否要承擔侵權責任或者共同侵權責任，它們又能否獲得避風(fēng)港原則的庇護，是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。

 有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的現行法律規定

2000年公布的《最高人民法院關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條規定：“網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者通過(guò)網(wǎng)絡(luò )參與他人侵犯著(zhù)作權行為，或者通過(guò)網(wǎng)絡(luò )教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著(zhù)作權行為的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與其他行為人或者直接實(shí)施侵權行為人的共同侵權責任”。第五條規定：“提供內容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)通過(guò)網(wǎng)絡(luò )實(shí)施侵犯他人著(zhù)作權的行為，或者經(jīng)著(zhù)作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)的共同侵權責任”①。以上規定被認為暗含著(zhù)避風(fēng)港原則，但是其僅僅涉及著(zhù)作權。

2005年公布的《互聯(lián)網(wǎng)著(zhù)作權行政保護辦法》第十二條規定：“沒(méi)有證據表明互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知侵權事實(shí)存在的，或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者接到著(zhù)作權人通知后，采取措施移除相關(guān)內容的，不承擔行政法律責任”②。該條規定排除了互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的責任，但是其也僅僅涉及著(zhù)作權。

2006年公布的《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條具體規定了網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者在提供自動(dòng)接入服務(wù)、自動(dòng)傳輸服務(wù)、自動(dòng)存儲、提供信息網(wǎng)絡(luò )空間、提供搜索與鏈接服務(wù)不承擔賠償責任的情形，這些條款屬于對避風(fēng)港原則明確規定與細化③。這一條例的公布標志著(zhù)避風(fēng)港原則在我國的正式確立。但是，這一條例也僅限于著(zhù)作權。

2009年12月公布的《侵權責任法》第三十六條規定：“網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)、網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò )侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)利用網(wǎng)絡(luò )服務(wù)實(shí)施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)承擔連帶責任。網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)利用其網(wǎng)絡(luò )服務(wù)侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)承擔連帶責任”④。根據以上規定，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者仍然是在未采取必要措施的情況下才承擔民事責任，這種規定也屬于通知+刪除的模式，可以認為屬于避風(fēng)港原則的體現。而且，侵權責任法并未將侵權行為的客體僅僅限于著(zhù)作權，這也就意味著(zhù)商標權、專(zhuān)利權等其他合法權利也應被涵蓋在其中。

 專(zhuān)利法的現行法律規定

現行《專(zhuān)利法》第十一條規定：“發(fā)明和實(shí)用新型專(zhuān)利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專(zhuān)利權人許可，都不得實(shí)施其專(zhuān)利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口其專(zhuān)利產(chǎn)品，或者使用其專(zhuān)利方法以及使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口依照該專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀(guān)設計專(zhuān)利權被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專(zhuān)利權人許可，都不得實(shí)施其專(zhuān)利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口其外觀(guān)設計專(zhuān)利產(chǎn)品”⑤。按照上述規定，電商平臺很有可能在侵權案件中被指控“許諾銷(xiāo)售”和/或“銷(xiāo)售”侵權產(chǎn)品。

目前專(zhuān)利法及其實(shí)施細則以及各種相關(guān)司法解釋中并未就其是否適用避風(fēng)港原則以及如果適用的話(huà)有關(guān)避風(fēng)港原則的構成要件有明確的規定。

 避風(fēng)港原則適用于專(zhuān)利權的探討

對于著(zhù)作權而言，網(wǎng)絡(luò )傳播與傳統媒體相比，有著(zhù)其獨有的特點(diǎn)，由于網(wǎng)絡(luò )監控的困難，在實(shí)踐中很難鑒別哪篇文章是侵權，哪篇博客實(shí)際是別人的文章。因此，對于網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商來(lái)說(shuō)，如果一旦出現侵權就要被追究責任，那么勢必會(huì )促使網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商需要付出過(guò)于沉重的負擔來(lái)進(jìn)行事先審查，而這對于浩如煙海的網(wǎng)絡(luò )內容來(lái)說(shuō)幾乎是不可能實(shí)現的任務(wù)。為了促進(jìn)網(wǎng)絡(luò )服務(wù)的發(fā)展，有必要為網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商提供一定程度的責任豁免，“避風(fēng)港”原則正提供了這樣一個(gè)豁免的港灣。如果出現了侵權問(wèn)題，網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)商的義務(wù)只有把這些東西及時(shí)拿掉，同時(shí)提供這些侵權人的信息來(lái)源給權利人，而不需承擔更多的責任。

與網(wǎng)絡(luò )傳播內容有可能侵犯著(zhù)作權十分類(lèi)似，電商平臺、APP應用商店也有可能銷(xiāo)售侵犯專(zhuān)利權的商品，而且由于專(zhuān)利權同樣存在著(zhù)復雜性和難以識別性，要求電商平臺和APP應用商店的運營(yíng)者事先判斷侵權可能性是非常不現實(shí)的，因此，如果不給予電商平臺、APP應用商店等平臺類(lèi)網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商以一定程度的“豁免”，勢必將給這些網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商套上一副沉重的枷鎖。因此，理應對電商平臺、APP應用商店等平臺類(lèi)網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商給予類(lèi)似的“避風(fēng)港”庇護。

那么，這些網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商在怎樣的條件下可以采用避風(fēng)港原則進(jìn)行抗辯呢？同樣可以參考著(zhù)作權的情形?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》在第22條明確了五點(diǎn)對網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商之侵權抗辯條件:1、明確標示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供,并公開(kāi)網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的名稱(chēng)、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò )地址；2、未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品(下稱(chēng)網(wǎng)絡(luò )作品)；3、不知道也沒(méi)有合理的理由應當知道服務(wù)對象提供的網(wǎng)絡(luò )作品侵權；4、未從服務(wù)對象提供網(wǎng)絡(luò )作品中直接獲得經(jīng)濟利益；5、在接到權利人的通知書(shū)后,根據法律規定刪除權利人認為侵權的網(wǎng)絡(luò )作品。

對于專(zhuān)利權來(lái)說(shuō)，除了條件4之外，其余4項似乎都應滿(mǎn)足，方才能適用避風(fēng)港原則。再者，經(jīng)營(yíng)模式?jīng)Q定了平臺商在網(wǎng)上交易中的參與行為和控制能力，直接影響注意義務(wù)的高低和責任歸屬。對于淘寶這樣的平臺商來(lái)說(shuō)，它已經(jīng)不是一個(gè)單純的技術(shù)提供者，按照平臺服務(wù)協(xié)議已經(jīng)對平臺商家具備了一定的管理和監督功能，因此要承擔相應的審查和注意義務(wù)。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果“按照平臺規則履行了審查義務(wù)和注意義務(wù)，可以證明其不存在過(guò)錯”⑥。

在適用避風(fēng)港原則時(shí)，電商平臺同樣要實(shí)行完整的“通知——刪除——反通知——恢復”的程序規則。例如，在電商知識產(chǎn)權方面走得較前的淘寶網(wǎng)等平臺，已經(jīng)根據這一原則進(jìn)行了有益的探索。數據顯示，2011年，淘寶網(wǎng)共刪除侵權商品鏈接達6320萬(wàn)條，處罰侵權行為的會(huì )員70.2萬(wàn)人次。其中，接相關(guān)權利人通知后刪除相關(guān)侵權鏈接870余萬(wàn)條，通過(guò)淘寶網(wǎng)日常監管機制刪除超過(guò)5400萬(wàn)條⑦。

 結語(yǔ)

與著(zhù)作權方面有明確法律規定不同，對于電商平臺或者App商店需要負擔怎樣的專(zhuān)利侵權責任尚沒(méi)有明確的法律規定，隨著(zhù)行業(yè)的發(fā)展以及權利人的重視，侵權內容必然會(huì )被洗牌。在此背景下，電商平臺或者App商店應當注重自身法律權益的保護，合理的利用避風(fēng)港原則，規避不必要的法律風(fēng)險和損失。

 注：

①《最高人民法院關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》2006年第二次修正

②《互聯(lián)網(wǎng)著(zhù)作權行政保護辦法》2005年

③《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》2006年

④《侵權責任法》2009年

⑤《專(zhuān)利法》2009年

⑥《電商平臺主觀(guān)無(wú)過(guò)錯可適用避風(fēng)港免責》2012年3月14日，中國經(jīng)濟網(wǎng)

⑦《電商平臺主觀(guān)無(wú)過(guò)錯可適用避風(fēng)港免責》2012年3月14日，中國經(jīng)濟網(wǎng)