文/北京市集佳律師事務(wù)所   李兆嶺

當前，隨著(zhù)中國企業(yè)國際化的進(jìn)程加快，中國企業(yè)正走向世界，在世界范圍內發(fā)展壯大。中國企業(yè)的發(fā)展壯大必然要突破原有利益格局，影響老牌國際性企業(yè)的利益，進(jìn)而就會(huì )產(chǎn)生突破與反突破、遏制與反遏制、壟斷與反壟斷的沖突。在知識產(chǎn)權保護大行其道的現在，這些沖突集中體現在知識產(chǎn)權紛爭中。

如：來(lái)自美國的337調查涉及中國的產(chǎn)品十分廣泛，小到戶(hù)外燒烤架及部件（Multiple Mode Outdoor Grills and Parts），大到履帶起重機（Crawler Cranes），從化工產(chǎn)品（如甲磺草胺Sulfentrazone）到無(wú)線(xiàn)電設備（Wireless Devices），不一而足。中國企業(yè)在應對美國337調查中也不斷成熟，一些企業(yè)還不斷獲得勝利的果實(shí)，如中興、華為已經(jīng)在337調查中多次勝出。

雖然美國337條款針對的是進(jìn)口行為中存在不公平競爭方法或者不公平做法，但實(shí)踐中，絕大多數337調查都涉及知識產(chǎn)權。相對于普通的法律事務(wù)，知識產(chǎn)權具有專(zhuān)業(yè)性、相對的統一性的特點(diǎn)。專(zhuān)業(yè)性的特點(diǎn)使得中方律師參與更有必要性。相對的統一性，使各國知識產(chǎn)權法之間有一定的同一性；這就為中方知識產(chǎn)權律師深度參與其中提供了良好前提。

在普通的國外法律事務(wù)中，參與其中的中方律師的作用主要在于信息轉達和文件翻譯。在337調查中，中方知識產(chǎn)權律師能否發(fā)揮更大的作用呢？進(jìn)一步講，中方知識產(chǎn)權律師能否在國外知識產(chǎn)權紛爭中發(fā)揮更大的作用呢？

筆者有幸參與了幾起國外知識產(chǎn)權紛爭案件，并對如何發(fā)揮中方知識產(chǎn)權律師的作用進(jìn)行了探索，現分享如下。

為了便于說(shuō)明，以下圖示出了國外知識產(chǎn)權紛爭中涉及的各方主體。

從上圖可以看出，委托人與國外官方機構之間的文件等信息傳遞主要是通過(guò)中方知識產(chǎn)權律師和外方知識產(chǎn)權律師進(jìn)行。在信息傳遞鏈條中，中方知識產(chǎn)權律師位于委托人與外方知識產(chǎn)權律師之間，進(jìn)而，中方知識產(chǎn)權律師首先應當起到信息轉達和文件翻譯的作用；從這個(gè)方面，在國外知識產(chǎn)權紛爭中，中方知識產(chǎn)權律師應當做好信息轉達和文件翻譯的工作。

筆者認為，在發(fā)揮信息轉達和文件翻譯的基礎上，中方知識產(chǎn)權律師還可以在國外知識產(chǎn)權紛爭中發(fā)揮更大的作用。

第一、中外兼顧，整體布局。

與普通的國外法律事務(wù)相比，知識產(chǎn)權紛爭涉及的知識產(chǎn)權需要通過(guò)申請/注冊獲得；進(jìn)而，涉及的知識產(chǎn)權紛爭通常涉及確權程序和侵權程序；在確權程序背后可能涉及智力成果產(chǎn)生、智力成果描述。在知識產(chǎn)權侵權背后會(huì )涉及市場(chǎng)競爭、參股融資、勞動(dòng)關(guān)系等等?；谥R產(chǎn)權訴訟涉及多方面因素，要實(shí)現委托人的利益最大化，就要綜合考慮涉及的各方因素。對于委托人本身，限于專(zhuān)業(yè)限制，通常很難進(jìn)行這些考慮。對于外方知識產(chǎn)權律師，由于溝通、文化、社會(huì )環(huán)境、信息限制，也很難進(jìn)行綜合考慮。因此，在國外知識產(chǎn)權紛爭中，中方知識產(chǎn)權律師就應當進(jìn)行相應的“盡職調查”工作，以更全面的搜集當事人（包括中方當事人和外方當事人）的相關(guān)信息，綜合分析知識產(chǎn)權紛爭背后的“玄機”，以提出對委托人更有利的策略，做好整體布局。

比如：在涉及專(zhuān)利的知識產(chǎn)權紛爭中，可以調查當事人各自的市場(chǎng)競爭關(guān)系、產(chǎn)品可替代性、市場(chǎng)份額及份額歷史變化等信息，這些信息可以用于確定委托人（或對方當事人）的訴訟目的。還可以考慮涉及專(zhuān)利的穩定性、舉證責任的分配可能性、證據可獲取性、侵權結果的可預測性等信息，這些信息可以幫助判斷訴訟結果。在涉及商標訴訟中，要考慮涉及商標使用時(shí)間、使用范圍、影響程度、市場(chǎng)可替代性等信息，這樣信息可以幫助確定商標穩定性。對于涉及商業(yè)秘密的案件，可以考慮商業(yè)秘密的種類(lèi)、取證的難易、行政程序或刑事程序的可能性、涉及人員職位等因素，確定商業(yè)秘密訴訟的目的，并確定可能的和解方案，或者確定的談判的思路或方案。在涉及著(zhù)作權的訴訟中，可能要根據訴訟目的選定作者權、發(fā)表權、使用、演繹權之一作為訴權基礎，以更好地維護委托人利益。

總之，在整體策略上，中方知識產(chǎn)權律師要做好委托人的“智囊”。

第二、中外配合，適時(shí)開(kāi)展國內戰線(xiàn)。

國外知識產(chǎn)權紛爭對于中國企業(yè)產(chǎn)生較大壓力的原因之一為：對制度、文化、環(huán)境的不熟悉。為了減少這方面的壓力，在不能避免“戰爭”的情況下，一個(gè)重要的措施就是將“戰爭”引入國內，使“戰場(chǎng)”在中國展開(kāi)，使對方陷入我方的汪洋大海中，以給外方當事人施加壓力，使結果更有利于中方委托人。

將“戰爭”引入國內的方式就是在國內發(fā)起知識產(chǎn)權訴訟，以對抗國外知識產(chǎn)權紛爭。而要在國內發(fā)起知識產(chǎn)權訴訟，就要調查中方當事人的知識產(chǎn)權儲備，還要調查外方當事人在中國的市場(chǎng)行為，以確定“關(guān)聯(lián)點(diǎn)”，進(jìn)而可以在中國以適當的理由發(fā)起知識產(chǎn)權訴訟。

作為對抗性的程序，開(kāi)展國內“戰線(xiàn)”時(shí)，要考慮與國外知識產(chǎn)權紛爭的配合，在合適的地點(diǎn)、合適的方式進(jìn)行。比如：選擇審查或處理較多知識產(chǎn)權案件的機構處理；在專(zhuān)利字面侵權難以認定的情況下，選擇對專(zhuān)利等同認定較寬的法院起訴；選擇證明更容易、權利更穩定的知識產(chǎn)權進(jìn)行訴訟，等等。在涉及專(zhuān)利的訴訟中，還可以對外方當事人的相應專(zhuān)利啟動(dòng)無(wú)效程序，以給對方施加更大的壓力。

總之，在具體戰術(shù)上，中方知識產(chǎn)權律師可以發(fā)揮對國內程序熟悉的優(yōu)勢，利用知識產(chǎn)權和知識產(chǎn)權制度攻擊外方當事人，以“圍魏救趙”。

第三、維護客戶(hù)利益，國內資源國外用。

基于一系列的關(guān)于知識產(chǎn)權的國際條約（如《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《馬德里協(xié)定》、《羅馬公約》）；雖然各國法律制度不同，但相對于其他領(lǐng)域，知識產(chǎn)權的紛爭的相同性或相似性會(huì )更大。這樣，在中國相關(guān)程序中進(jìn)行的工作、獲取的證據及產(chǎn)生的相關(guān)法律文書(shū)，在很大程度上可以在國外使用或參考。因此，在國內進(jìn)行了相關(guān)工作時(shí)（特別在開(kāi)展國內戰線(xiàn)的情況下）會(huì )幫助外方知識產(chǎn)權律師。

比如：在中方委托人在國外被指控專(zhuān)利侵權（訴訟或337調查）中，可以在中國針對該專(zhuān)利進(jìn)行無(wú)效檢索，并建議美國知識產(chǎn)權律師參考檢索獲得的文獻。在相應專(zhuān)利涉及的技術(shù)在中國也獲得專(zhuān)利時(shí)，不僅可以在中國進(jìn)行無(wú)效檢索，還可以在中國啟動(dòng)無(wú)效程序，以獲得有利于委托人的官方?jīng)Q定。獲得的文獻及官方?jīng)Q定可能有助于提高國外知識產(chǎn)權紛爭的處理效率。

國外知識產(chǎn)權訴訟對于中國企業(yè)產(chǎn)生較大壓力的另一原因為資金壓力。資金壓力的一個(gè)來(lái)源為外方知識產(chǎn)權訴訟律師費用。在通過(guò)國內資源獲得的資料足夠的情況下，還可以建議取消外方知識產(chǎn)權律師的相關(guān)工作（謹慎），以減少外方知識產(chǎn)權律師的賬單。比如：在美國涉及專(zhuān)利權的侵權訴訟中，如果在中國進(jìn)行的無(wú)效檢索獲得足夠的現有技術(shù)的文獻，也可以取消在美國的相關(guān)檢索，建議美國知識產(chǎn)權律師利用在中國獲得的現有技術(shù)文獻作為無(wú)效美國專(zhuān)利的證據，或者主張現有技術(shù)抗辯；在涉及商業(yè)秘密訴訟中，如果在國內已經(jīng)有足夠的證據證明訴訟涉及的信息不構成“商業(yè)秘密”，也可以取消在美國的證據收集工作。這樣，可以大幅度地降低國外知識產(chǎn)權訴訟的費用。

總之，在資源利用上，中方知識產(chǎn)權律師可以借國內之“刀”，劈國外之“壁壘”。

 上述探索的核心在于：在國外知識產(chǎn)權紛爭中，中方知識產(chǎn)權律師不僅要發(fā)揮信息轉達和文字翻譯的作用，還要深入案件之中，主動(dòng)工作，使外方知識產(chǎn)權律師的工作更有效，更合理；最終為了維護委托人的利益而工作。當然，基于法律制度的差異性，中方知識產(chǎn)權律師要保護對國外知識產(chǎn)權律師專(zhuān)業(yè)和職業(yè)的尊重，在國外法、中國法律范圍內，為委托人爭取更大的利益。

紛爭如戰爭，戰爭往往僅是表現形式。在知識產(chǎn)權紛爭中，專(zhuān)利、商標往往僅是發(fā)動(dòng)紛爭的借口。發(fā)動(dòng)知識產(chǎn)權紛爭之前，會(huì )有起因，有目的、有考量、有準備、有選擇、有取舍。因此，對于中方知識產(chǎn)權律師應當克勤克儉，系統規劃，盡可能地維護委托人利益。