文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司　盧蓓

1、前言

今年年初，國家食品藥品監督管理總局與國家衛生計生委聯(lián)合發(fā)出通知，任何醫療機構不得開(kāi)展基因測序臨床應用，已經(jīng)開(kāi)展的要立即停止，仍繼續開(kāi)展的，衛生行政部門(mén)要依法依規予以查處。這一事件引發(fā)了大眾以及媒體對臨床診斷用基因測序的關(guān)注。

對于基因測序用于臨床診斷來(lái)說(shuō)，最廣為人知的是美國影星安吉麗娜·朱莉通過(guò)基因檢測，選擇手術(shù)切除乳腺以降低患乳腺癌風(fēng)險。2011年去世的蘋(píng)果公司創(chuàng )始人史蒂夫·喬布斯患癌時(shí)，也曾接受過(guò)全基因測序。自從十多年前人類(lèi)全基因組測序完成以來(lái)，科學(xué)家們一直試圖從基因的角度，分析、預測某個(gè)人未來(lái)罹患某種疾病的風(fēng)險和幾率以及針對某個(gè)人的基因特征來(lái)選擇性用藥。近年來(lái)，相關(guān)研究工作獲得了越來(lái)越多的進(jìn)展，這些研究結果就催生了一門(mén)新的學(xué)科：個(gè)體化醫學(xué)（personalized medicine）。

 2、個(gè)體化醫學(xué)的發(fā)展現狀

個(gè)體化醫學(xué)是指，基于個(gè)體情況給予適應的治療方案或者針對個(gè)體預測其罹患疾病的風(fēng)險，目前在腫瘤治療領(lǐng)域所開(kāi)展的靶向治療、基因診斷和治療等等事實(shí)上都是個(gè)體化醫學(xué)理念在現實(shí)中的應用。個(gè)體化醫學(xué)包括個(gè)體化的疾病易感性預測和個(gè)體化治療（personalized therapy）（個(gè)體化用藥）。

現代醫學(xué)研究發(fā)現，幾乎所有疾?。ǔ鈧忍厥馇闆r）都與基因相關(guān)，其中易感基因與疾病的發(fā)生關(guān)系密切。當接觸某些不良因子或不良環(huán)境時(shí)，易感人群（攜帶疾病易感基因人群）的疾病發(fā)病率可顯著(zhù)高于不攜帶疾病易感基因的人群，達到幾倍、甚至幾十倍。另一方面，不同個(gè)體對于同一藥物治療同樣反應迥異，某些藥物只對特定人群有效（例如白種人或黃種人），而某些藥物在個(gè)體之間的有效劑量差異巨大（可達上百倍）。例如，顯示有BRCA1基因突變者，患乳腺癌和卵巢癌的風(fēng)險分別是50%-85%和15%-45%，有BRCA2基因突變者，患乳腺癌和卵巢癌的風(fēng)險分別是50%-85%和10%-20%。再例如，帕尼單抗（Vectibix，Panitumumab）用于治療表達EGFR的轉移性直腸結腸癌，但是不適用于在密碼子12或13帶有KRAS突變的患者。因此，如果能夠通過(guò)個(gè)體化易感性預測和個(gè)體化治療將最優(yōu)的治療方案用于每個(gè)特定個(gè)體，那么毫無(wú)疑問(wèn)將會(huì )大大改善治療效果，甚至于將會(huì )決定治療的成敗，也就是說(shuō)個(gè)體化醫學(xué)的發(fā)展并應用于臨床將會(huì )為現代醫學(xué)帶來(lái)一場(chǎng)革命性的變革。

在美國，2008年，PCAST（美國總統科學(xué)技術(shù)咨詢(xún)委員會(huì )）向當時(shí)的布什總統和國會(huì )遞交了一份報告--《優(yōu)先發(fā)展個(gè)體化用藥》，其中提出政府如何在政策層面引導和推動(dòng)個(gè)體化用藥的發(fā)展和應用。美國衛生部（HHS）從2007年 -2010年，每年都推出一份報告，指導基因檢測與個(gè)體化用藥、公共健康等方面的研究和應用（束洪福，中國科技財富，2013年11月5日）。

在我國，早在2005年，國家藥監局針對化學(xué)藥物的臨床試驗指南中，提出了遺傳基因分型的意見(jiàn)。而據路透社2011年的一份研究報告，中國科技部和國家自然基金資助的藥物基因研究金額，在全世界排名第三，僅次于美國國立衛生院（NIH）和美國癌癥研究院（NCI）。在十一五規劃中，科技部對藥物基因研究投入了大量資金，在十二五規劃中，又開(kāi)展了藥物基因研究的重大專(zhuān)項課題，為10個(gè)研究單位，投入了2億元研究經(jīng)費（束洪福，中國科技財富，2013年11月5日）。

可見(jiàn)，個(gè)體化醫學(xué)在全世界范圍內都已經(jīng)成為眾多研究人員和企業(yè)爭相追逐的熱點(diǎn)領(lǐng)域，每年都有大量的新發(fā)現、新技術(shù)問(wèn)世。但是目前，在我國，個(gè)體化醫學(xué)的發(fā)展卻面臨著(zhù)技術(shù)、法規和商業(yè)上的諸多困局，其中現行《專(zhuān)利法》的規定以及專(zhuān)利審查實(shí)踐已經(jīng)阻礙了個(gè)體化醫學(xué)的發(fā)展。

 3、《專(zhuān)利法》的規定以及現行的審查實(shí)踐

在專(zhuān)利法上，出于人道主義的考慮和社會(huì )倫理的原因，包括我國在內的絕大多數國家的專(zhuān)利法都將疾病的診斷治療方法排除在能夠授予專(zhuān)利權的主題范疇之外，但是，醫藥產(chǎn)業(yè)是一個(gè)高度依賴(lài)技術(shù)進(jìn)步和科技創(chuàng )新的產(chǎn)業(yè)，并因此與專(zhuān)利保護密切相關(guān)，如果真的將所有疾病診斷治療方法相關(guān)發(fā)明都排除出專(zhuān)利保護的范圍，將會(huì )大大地打擊醫藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，因此這些國家中的絕大多數（如果不是全部的話(huà)）又同時(shí)規定“以用途來(lái)限定的產(chǎn)品制備方法權利要求”或者“制藥用途型權利要求”（如化合物X用于制備治療疾病Y的藥物的方法/用途）可以授予專(zhuān)利權。但是，實(shí)際上，這種權利要求所述的“制備方法”只不過(guò)是一種旨在避開(kāi)“手術(shù)、診斷和治療方法不能授予專(zhuān)利權”這一法律限制而精心炮制出來(lái)的一種權利要求“撰寫(xiě)技巧”而已，它真正想要保護的還是一種醫療用途（參見(jiàn)尹新天，《中國專(zhuān)利法詳解》，2011年版，348頁(yè)）。

至于醫藥用途發(fā)明的具體撰寫(xiě)形式，各個(gè)國家又有不同的作法。例如，在歐洲，曾經(jīng)采用過(guò)“以用途限定的產(chǎn)品權利要求”、“以用途限定的方法權利要求”、“以用途限定的產(chǎn)品制備方法權利要求”（此方式與我國的“制藥用途型”權利要求類(lèi)似）等方式，2007年之后，歐洲專(zhuān)利局統一對第一醫藥用途和第二醫藥用途發(fā)明采用“以用途限定的產(chǎn)品權利要求”的形式來(lái)進(jìn)行保護。2010年之后，歐洲已經(jīng)不再承認“制藥用途型權利要求”的合理性。

而在我國，目前仍然采用“制藥用途型”權利要求對醫藥用途進(jìn)行保護（不區分第一醫藥用途和第二醫藥用途）。

《審查指南》（2010年版）第二部分第十章２.２節和4.5.2節規定：

物質(zhì)的醫藥用途如果是用于診斷或治療疾病，則因屬于專(zhuān)利法第二十五條第一款第（三）項規定的情形，不能被授予專(zhuān)利權。但是如果它們用于制造藥品，則可依法被授予專(zhuān)利權。

物質(zhì)的醫藥用途如果以“用于治病”、“用于診斷病”、“作為藥物的應用”等等這樣的權利要求申請專(zhuān)利，則屬于專(zhuān)利法第二十五條第一款第（三）項“疾病的診斷和治療方法”，因此不能被授予專(zhuān)利權；但是由于藥品及其制備方法均可依法授予專(zhuān)利權，因此物質(zhì)的醫藥用途發(fā)明以藥品權利要求或者例如“在制藥中的應用”、“在制備治療某病的藥物中的應用” 等等屬于制藥方法類(lèi)型的用途權利要求申請專(zhuān)利，則不屬于專(zhuān)利法第二十五條第一款第（三） 項規定的情形。

上述的屬于制藥方法類(lèi)型的用途權利要求可撰寫(xiě)成例如“化合物Ｘ作為制備治療Ｙ病藥物的應用”或與此類(lèi)似的形式。

 因此，如上所述，對于一種已知藥物的治療用途，在我國只能通過(guò)制藥用途型的權利要求來(lái)獲得保護。而對于制藥用途型權利要求的新穎性，《審查指南》（2010年版）在第二部分第十章5.4節又規定，其新穎性審查應考慮以下方面：“（4）給藥對象、給藥方式、途徑、用量及時(shí)間間隔等與使用有關(guān)的特征是否對制藥過(guò)程具有限定作用。僅僅體現在用藥過(guò)程中的區別特征不能使該用途具有新穎性”?！秾彶椴僮饕幊?middot;實(shí)質(zhì)審查分冊》（2011年第1版）在第十章2.3.1.2節規定：“通常，給藥對象的種屬、年齡、性別等方面的區別不會(huì )給制藥用途權利要求帶來(lái)新穎性。如果給藥對象的不同導致所治療疾病不同，則制藥用途權利要求具備新穎性”。其中，并未明確規定給藥對象基因分型的區別是否能夠帶來(lái)新穎性。但是，在真正的審查實(shí)踐中，審查員往往一概將給藥對象的特征視為對制藥過(guò)程沒(méi)有限定作用，從而認定其不能使制藥用途型權利要求具有新穎性。

而另一方面，對于個(gè)體化醫學(xué)來(lái)說(shuō)，尤其是對于個(gè)體化治療（個(gè)體化用藥）來(lái)說(shuō)，一項新發(fā)明的核心價(jià)值及其對現有技術(shù)的貢獻往往就在于對治療對象的區分（這種區分的一種常見(jiàn)方式是基因分型），而在對治療對象做出了這種區分之后，只需對患者施用已知的藥物就能夠獲得更好的治療效果。而且，特別需要注意的一點(diǎn)是，藥物與其他商品不同，一個(gè)患者選擇服用了一種藥物，就意味著(zhù)其不服用治療同一疾病的其他藥物，那么如果其所選的藥物對他事實(shí)上無(wú)效的話(huà)，那么他就將付出延誤治療甚至生命的代價(jià)。因此，個(gè)體化用藥的發(fā)明對于改善治療來(lái)說(shuō)是非常有意義的，并且將會(huì )挽救大量患者的生命。例如，波立維（Plavix）是一種目前在世界范圍內使用最廣泛的噻吩吡啶類(lèi)抗血小板藥，用于急性冠脈綜合征、冠脈支架術(shù)和冠心病的治療。但是，臨床上發(fā)現不同的病人卻有不同的療效，有14%的病人服用氯吡咯雷無(wú)效。后來(lái)經(jīng)過(guò)研究發(fā)現，氯吡咯雷的療效與CYP2C19基因型有關(guān)，FDA建議病人在服用氯吡咯雷之前先進(jìn)行CYP2C19基因型的檢測。

根據上面的討論，一方面我國專(zhuān)利法的現行審查實(shí)踐不認可“治療對象”特征對“制藥用途型”權利要求新穎性的貢獻，從而使得個(gè)體化醫學(xué)（尤其是個(gè)體化治療）領(lǐng)域的發(fā)明在實(shí)踐中經(jīng)常由于不滿(mǎn)足新穎性的要求而遭到審查員的駁回，相當于拒絕授予任何個(gè)體化醫學(xué)領(lǐng)域發(fā)明的專(zhuān)利權，也就是說(shuō)，對于研發(fā)個(gè)體化醫學(xué)的企業(yè)來(lái)說(shuō)，有非常大的可能，其所研發(fā)的項目將得不到專(zhuān)利的保護。而另一方面，這些個(gè)體化醫學(xué)（個(gè)體化用藥）的發(fā)明又有著(zhù)重大的醫學(xué)意義，而且蘊含了巨大的商業(yè)價(jià)值。眾所周知，任何醫藥相關(guān)領(lǐng)域的研發(fā)都需要投入巨額的資金，而且醫藥領(lǐng)域的技術(shù)很難通過(guò)技術(shù)秘密等專(zhuān)利之外的方式進(jìn)行保護，如果研發(fā)的項目無(wú)法得到專(zhuān)利的保護，那對企業(yè)來(lái)說(shuō)，往往意味著(zhù)完全無(wú)法防止競爭對手的仿制和低價(jià)競爭，這樣的結果無(wú)疑將極大的打擊相關(guān)企業(yè)在這一領(lǐng)域投入研發(fā)的積極性。因此，目前的專(zhuān)利法在“個(gè)體化醫學(xué)”領(lǐng)域的規定和實(shí)踐完全起不到促進(jìn)醫藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的，有悖于專(zhuān)利法設立的初衷。

從扶持民族產(chǎn)業(yè)、大力發(fā)展國內制藥企業(yè)的角度來(lái)看，對藥品專(zhuān)利保護尺度的適當把握的確在這方面曾經(jīng)起到過(guò)重要的作用。但是，藥品專(zhuān)利保護的尺度把握是一柄雙刃劍，過(guò)于嚴格的專(zhuān)利審查在抵制跨國藥廠(chǎng)的同時(shí)也一樣束縛了本土新興生物醫藥企業(yè)的發(fā)展。自從進(jìn)入21世紀以來(lái)，中國生物技術(shù)與生物醫藥產(chǎn)業(yè)飛速進(jìn)步，與世界先進(jìn)水平的差距已經(jīng)越來(lái)越小。例如，2011年中國首個(gè)自主知識產(chǎn)權藥物凱美納上市，2012年由廈門(mén)萬(wàn)泰研發(fā)的世界首個(gè)戊型肝炎疫苗益可寧上市，2012年中國科學(xué)家自主研發(fā)的艾滋病疫苗進(jìn)入二期臨床試驗。以上幾個(gè)例子顯示出，中國民族醫藥企業(yè)已經(jīng)走上了一條快速發(fā)展的道路，甚至有專(zhuān)家分析，在眾多產(chǎn)業(yè)中，我國生物醫藥雖然起步較晚，但卻有可能最先達到國際先進(jìn)水平。再者，面對傳統藥物研發(fā)領(lǐng)域的潛力逐漸枯竭的現狀，個(gè)體化醫學(xué)很可能在不遠的將來(lái)出現爆發(fā)式增長(cháng)，在這樣的發(fā)展良機面前，中國的生物醫藥企業(yè)與歐美跨國藥廠(chǎng)幾乎是站在同一條起跑線(xiàn)上，這在過(guò)去幾十上百年的歷史中是不曾有過(guò)的。

環(huán)顧世界各國，在醫藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中，知識產(chǎn)權尤其是專(zhuān)利制度對于整個(gè)產(chǎn)業(yè)的促進(jìn)作用都是舉足輕重的?？梢哉f(shuō)，沒(méi)有一個(gè)合理的專(zhuān)利制度，是不可能發(fā)展出世界領(lǐng)先水平的醫藥產(chǎn)業(yè)的。因此，在這樣的情況下，筆者愚以為，目前已經(jīng)到了對法律規定或者至少對審查實(shí)踐做出適當改變的時(shí)機，這樣才能夠給予本土生物醫藥企業(yè)以足夠的支持，從而在未來(lái)的世界醫藥版圖中占據一席之地。

 4、困局的破解方案

想要解決個(gè)體化醫學(xué)發(fā)明所面對的專(zhuān)利困局，無(wú)非有兩種方式：第一，從立法層面（這里所稱(chēng)的立法包括《審查指南》這種部門(mén)規章），通過(guò)修改法律規定來(lái)賦予“個(gè)體化醫學(xué)”發(fā)明的可專(zhuān)利性；第二，則是從行政層面，在不改變現有法律條文的情況下，通過(guò)說(shuō)理的方式將“個(gè)體化醫學(xué)”發(fā)明解釋為可區別于現有技術(shù)并且可授予專(zhuān)利權的發(fā)明。

下面著(zhù)重討論如何從立法層面來(lái)破解個(gè)體化醫學(xué)專(zhuān)利困局，至于如何從行政層面來(lái)解決這一問(wèn)題，筆者將在另一篇文章中單獨討論。

個(gè)體化醫學(xué)發(fā)明所面臨的困境從本質(zhì)上來(lái)看是由于“制藥用途型”權利要求的撰寫(xiě)形式所致。“制藥用途型權利要求”是在1984年由瑞士專(zhuān)利局的一項行政裁決首先確立而后由歐洲、中國等國家普遍采用的一種撰寫(xiě)方式。自從其誕生以上，其所具有的一些固有缺陷就一直存在爭議。其中與個(gè)體化醫學(xué)最為相關(guān)的是其在新穎性上具有的不確定性。由于“制藥用途型權利要求”保護的是如化合物X用于制備治療疾病Y的藥物的用途，即“制藥過(guò)程“的用途，那么從邏輯上來(lái)看，“用藥過(guò)程”的特征似乎的確對這種制藥用途沒(méi)有限定作用。進(jìn)一步分析，雖然人為地規定了“疾病”特征對該類(lèi)型權利要求有限定作用，但是嚴格來(lái)說(shuō)，其實(shí)“疾病”特征本身同樣是“用藥過(guò)程”的特征，而非制藥過(guò)程的特征。這就出現了多重的矛盾，既然“疾病”這一用藥過(guò)程的特征具有限定作用，那么就沒(méi)有理由拒絕其他“用藥過(guò)程”特征的限定作用，可是如果要認可了“用藥過(guò)程”特征的限定作用，那就又與“制藥用途”這一主題構成了矛盾。這種邏輯上難以自洽的情形使得專(zhuān)利局或法院無(wú)法對新的“給藥方案/治療方案”（例如由于對給藥對象的區分而產(chǎn)生的新治療方案）等有關(guān)技術(shù)方案提供有效的保護。

以歐洲為例，“制藥用途型”權利要求在歐洲使用了接近30年。為了消除上文所提到的這種矛盾，2010年2月19日，歐洲專(zhuān)利局（EPO）擴大申訴委員會(huì )作出第G02 /08號決定今后EPO將不再承認“制藥用途型權利要求”的合理性，同時(shí)，新的歐洲專(zhuān)利公約Art. 54 (5)不僅將承認“用于新的疾病適應癥用途”的已知藥用化合物和組合物的新穎性，還將承認“用于已知疾病適應癥的新的治療方法”的已知藥用化合物和組合物的新穎性，且其中的“新的治療方法”包括“新的給藥方案”。具體地，EPO采用“以用途限定的產(chǎn)品權利要求”的形式來(lái)保護醫藥用途發(fā)明，這樣的形式就避免了上述新穎性的不確定性，用途特征毫無(wú)疑義地對產(chǎn)品有限定作用，只要用途與現有技術(shù)存在實(shí)質(zhì)性差別，就能夠作為區別技術(shù)特征從而將新發(fā)明與現有技術(shù)區分開(kāi)來(lái)，使之具有新穎性。對于個(gè)體化醫學(xué)發(fā)明來(lái)說(shuō)，“給藥對象”特征顯然也是用途特征的一部分，能夠有效地使新的個(gè)體化醫學(xué)發(fā)明與現有技術(shù)區分開(kāi)來(lái)，使其確定無(wú)疑地具有新穎性。這樣的權利要求形式，將會(huì )使得個(gè)體化醫學(xué)的新技術(shù)得到更強有力的專(zhuān)利保護，自然大大增強了新興企業(yè)的研發(fā)和創(chuàng )新熱情，從根本上促進(jìn)了生物醫藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

但是，截止到目前為止，我國仍然采用“制藥用途型權利要求”來(lái)保護醫藥用途發(fā)明。與歐洲的情況相似，我國也面臨著(zhù)上述問(wèn)題（例如本文所關(guān)注的個(gè)體化醫學(xué)），因此，我國的立法者們可以充分考慮將歐洲這種“以用途限定的產(chǎn)品權利要求”的形式引入我國，以解決“制藥用途型”權利要求的種種問(wèn)題。但是，應注意，歐洲的上述改革是在EPO各成員國專(zhuān)利法將醫生的相關(guān)行為置于“視為不侵權的例外”的制度制約下作出的。而我國新修改的《專(zhuān)利法》第69 條仍未將上述情形納入到“視為不侵權的例外”的范圍內，因此我國如果要進(jìn)行上述改革，需要同時(shí)將這一“例外”制度納入法律體系，以排除將醫療行為納入侵權行為的可能性（肖鵬等，《知識產(chǎn)權》，20卷117期，2010年5月，38-45頁(yè)）。

如上所述，如果我國立法機關(guān)能夠從考慮促進(jìn)民族醫藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，對現行專(zhuān)利法中的相關(guān)規定進(jìn)行適當的修改，效仿歐洲，終結“制藥用途型權利要求”，從而為醫藥用途提供一種新的保護方式，那么可以想見(jiàn)，目前約束個(gè)體化醫學(xué)發(fā)展的專(zhuān)利困局將得以解脫，民族醫藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也將迎來(lái)新的機遇。