文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 顧晉偉

　　摘要：在判斷先用權的構成條件之一“已經(jīng)作好制造、使用的必要準備”是否成立時(shí)，相對于物質(zhì)準備工作，更應該優(yōu)先考慮的是技術(shù)準備工作是否已經(jīng)進(jìn)行；并且需要根據不同的工業(yè)領(lǐng)域來(lái)考慮這種準備工作是否已經(jīng)達到了實(shí)施專(zhuān)利技術(shù)所必要的程度，因為這是和專(zhuān)利權本身的知識產(chǎn)權屬性以及工業(yè)應用屬性密不可分的

　　關(guān)鍵詞：先用權，物質(zhì)準備，技術(shù)準備，工業(yè)領(lǐng)域

　　一．引語(yǔ)

　　先用權抗辯作為被訴侵權人對抗知識產(chǎn)權所有人行使其權利的一種有效抗辯手段在專(zhuān)利領(lǐng)域中已經(jīng)廣為使用了，由于我國專(zhuān)利法體系中所采用的先申請制度、以及專(zhuān)利本身所具有的技術(shù)特性，事實(shí)上會(huì )存在相當數量的涉及先用權的現象，只是由于訴訟案件的比例以及證據的保存或者缺失，在實(shí)踐中采用先用權抗辯的案例還不是很多。而對于商標方面，在最新修改的商標法中已經(jīng)加入了有關(guān)先用權的條款，已經(jīng)有很多學(xué)者對此條款進(jìn)行了解讀，也有一些相關(guān)的案例，但是由于商標制度和專(zhuān)利制度的本質(zhì)區別，二者在先用權構成條件的判斷上也有所不同。本文只是專(zhuān)注于專(zhuān)利領(lǐng)域中判斷先用權是否成立的構成條件之“已經(jīng)作好制造、使用的必要準備”的探討。

　　二．先用權判斷中的“準備”工作和“必要準備”的程度

　　在我國的專(zhuān)利制度中，在最早的1985年實(shí)施的專(zhuān)利法中就有關(guān)于先用權抗辯的法條，直至最新修改的2009年實(shí)施的專(zhuān)利法中，在專(zhuān)利法第69條中仍然規定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專(zhuān)利權：…在專(zhuān)利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的…”?？梢?jiàn)這一法條從始至終都存在于我國的專(zhuān)利法中，而且文字描述也沒(méi)有任何變化。

　　在實(shí)踐中判斷先用權抗辯是否成立時(shí)，基本上遵循的是“獲知…準備….實(shí)施”這樣的判斷順序，也即無(wú)論專(zhuān)利技術(shù)涉及的是產(chǎn)品還是方法，主張使用先用權抗辯的被訴侵權人需要證明自己在什么時(shí)候以及以何種方式獲知了專(zhuān)利技術(shù)，在什么時(shí)候開(kāi)始準備實(shí)施該項專(zhuān)利技術(shù)以及準備的程度如何，以及在什么時(shí)候開(kāi)始實(shí)際實(shí)施該項專(zhuān)利技術(shù)。在這三個(gè)環(huán)節的判斷中，證據的重要性是不言而喻的。一般來(lái)說(shuō)，如果被訴侵權人主張其“已經(jīng)在申請日之前以合法的方式獲知了專(zhuān)利技術(shù)”，或者其“已經(jīng)在申請日之前具體實(shí)施了該項專(zhuān)利技術(shù)”，在實(shí)踐中的舉證以及證明程度相對而言是清晰的。對于前者，事實(shí)上需要證明的只是獲知專(zhuān)利技術(shù)的“合法途徑”，無(wú)論是自己所研發(fā)的，還是通過(guò)其他方式獲知的，均需屬于合法途徑；而對于后者，需要證明的是實(shí)施該項專(zhuān)利技術(shù)的時(shí)間以及專(zhuān)利技術(shù)與被訴侵權人所實(shí)施的技術(shù)二者之間的比對。與之不同的是，被訴侵權人如何證明其已經(jīng)在申請日之前作好了“制造（專(zhuān)利產(chǎn)品）、使用（專(zhuān)利方法）的必要準備”，在實(shí)踐中是不太好判斷的，因為“必要準備”這個(gè)標準的判斷相對于“已經(jīng)獲知”和“已經(jīng)實(shí)施”標準的判斷是相對模糊的。另一方面，對于“必要準備”的判斷，在某種程度上存在著(zhù)是否作好了實(shí)施專(zhuān)利技術(shù)的“準備”工作以及這種準備工作的程度是否已經(jīng)達到了“必要”的程度這兩個(gè)方面的問(wèn)題。

　　（一）“準備”工作

　　對于前一個(gè)問(wèn)題，即被訴侵權人如何證明他已經(jīng)在申請日之前做好了實(shí)施專(zhuān)利技術(shù)的準備工作，在實(shí)踐中是可以根據《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》（2009年）第15條的規定加以界定的，盡管該條款規定了如何界定“必要準備”這一標準，但是“準備”工作是實(shí)現“必要準備”所必不可少的先決條件。

　　根據該條規定：

　　“有下列情形之一的，人民法院應當認定屬于專(zhuān)利法第六十九條第（二）項規定的已經(jīng)作好制造、使用的必要準備： 　　

　?。ㄒ唬┮呀?jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng )造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件；

　?。ǘ┮呀?jīng)制造或者購買(mǎi)實(shí)施發(fā)明創(chuàng )造所必需的主要設備或者原材料。”

　　該條規定分兩個(gè)方面厘清了滿(mǎn)足“必要準備”的條件，即情形（一）涉及的是“技術(shù)準備”工作，情形（二）涉及的是“物質(zhì)準備”工作。但是由于該條規定的措辭中明確寫(xiě)明了“有下列情形之一”，因此從字面上去理解，在被訴侵權人已經(jīng)合法獲知專(zhuān)利技術(shù)之后，似乎只要滿(mǎn)足這兩個(gè)條件中的一個(gè)即可以主張享有先用權，也即只要滿(mǎn)足了“已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng )造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”或者“已經(jīng)制造或者購買(mǎi)實(shí)施發(fā)明創(chuàng )造所必需的主要設備或者原材料“之一即可。

　　在工業(yè)實(shí)踐中，事實(shí)上滿(mǎn)足條件（二）、即滿(mǎn)足物質(zhì)準備條件是相對容易的。以某項專(zhuān)利涉及化學(xué)產(chǎn)品為例，對于稍具規模的化工企業(yè)，都會(huì )有倉庫去儲存常用的各種化工原料，而進(jìn)行合成反應的基本設備更是化工廠(chǎng)中的必備設施，除此之外，其他的冷卻設備、純化設備等外圍或下游設備也都是化工廠(chǎng)中的必備設施。對于一個(gè)涉及較為簡(jiǎn)單的化工產(chǎn)品或者化工方法的專(zhuān)利而言（例如，所使用的化工原料是常用的，而且所使用的反應器也沒(méi)有什么特別之處，但是制備方法或者所制備的化學(xué)產(chǎn)品是受到專(zhuān)利權保護的），如果專(zhuān)利權人認為某化工企業(yè)侵犯其專(zhuān)利權，那么被訴侵權人是否可以舉證證明其已經(jīng)在申請日之前購買(mǎi)了這些常用的化工原料、并且已經(jīng)存在必要的化工設備來(lái)生產(chǎn)該化學(xué)產(chǎn)品，也即，已經(jīng)滿(mǎn)足了上述條件（二）來(lái)進(jìn)行先用權抗辯，并且會(huì )被認可呢？事實(shí)上在申請日之前或者是一段時(shí)間內該化工企業(yè)可能根本沒(méi)有想過(guò)生產(chǎn)這種化學(xué)產(chǎn)品，該企業(yè)僅僅是擁有這些化工原料和化工設備而已。

　　因此筆者認為不能如此簡(jiǎn)單地只套用上述兩個(gè)條件中的任一個(gè)來(lái)判斷被訴侵權人是否已經(jīng)“作好制造、使用的必要準備”工作。事實(shí)上由于專(zhuān)利權是一種知識產(chǎn)權，首先應該體現的是智力勞動(dòng)的特性，或者籠統地說(shuō)是技術(shù)特性，其次應該考慮的才是工業(yè)特性。專(zhuān)利權保護的是發(fā)明人的智力勞動(dòng)，任何非法觸犯這種智力勞動(dòng)的行為都應該受到約束。同樣，如果被訴侵權人需要證明自己擁有合法實(shí)施這種智力勞動(dòng)的權利，那么就應該首先去舉證自己是如何合法擁有這種智力勞動(dòng)以及如何合法去實(shí)施這種智力勞動(dòng)，而非與智力勞動(dòng)并無(wú)直接關(guān)聯(lián)的物質(zhì)條件。由于專(zhuān)利權本身的知識產(chǎn)權屬性，上面的條件（一）才是滿(mǎn)足先用權所必不可少的條件。換言之，技術(shù)條件才是首要條件，而物質(zhì)條件只是次要條件，這是由專(zhuān)利權本身的特性所決定的。

　　因此，筆者認為在被訴侵權人已經(jīng)合法獲知專(zhuān)利技術(shù)之后，只有在他至少已經(jīng)表示出準備實(shí)施該項技術(shù)的意愿之后，才能考慮是否給予他享有先用權的權利。如果被訴侵權人只是舉證表示他具備了實(shí)施該項技術(shù)的物質(zhì)條件，而沒(méi)有任何舉證表示他在申請日之前具有實(shí)施該項技術(shù)的主觀(guān)意愿，例如表現在他沒(méi)有在申請日之前設計了實(shí)施該項專(zhuān)利技術(shù)的技術(shù)圖紙或者是摸索了實(shí)施該項技術(shù)的工藝條件，就給予他享有先用權的權利，似乎對于先用權的判斷太過(guò)簡(jiǎn)單了，仿佛仍然停留在判斷其是否通過(guò)合法途徑獲知專(zhuān)利技術(shù)這個(gè)階段，而非到達“必要準備”的判斷階段。

　　此外，筆者認為對于實(shí)施該項專(zhuān)利技術(shù)的主觀(guān)意愿的判斷標準，甚至都不需要達到設計技術(shù)圖紙或者摸索工藝條件的程度，只要有證據能夠表明被訴侵權人已經(jīng)表示出其準備實(shí)施該項技術(shù)的意愿就可以了，這種意愿的判斷也要優(yōu)先于物質(zhì)準備工作的判斷。

　　再舉個(gè)可能比較極端的例子，我國一直是有中藥專(zhuān)利存在的，拋開(kāi)其他一些判斷條件，假設中藥專(zhuān)利的專(zhuān)利權人認為著(zhù)名藥店“同仁堂”已經(jīng)生產(chǎn)了侵犯其專(zhuān)利權的藥品，例如依據專(zhuān)利權人的配方或者方法生產(chǎn)了中藥制品，因此訴同仁堂藥店侵犯其專(zhuān)利權，那么同仁堂藥店是否可以利用先用權進(jìn)行有效抗辯呢？對于這種大型中藥企業(yè)來(lái)說(shuō)，幾乎儲存有各種各樣的中藥原材料，并具備幾乎所有的藥品加工設備，那么同仁堂完全可以依據上述條款中的規定，認為其已經(jīng)滿(mǎn)足了物質(zhì)條件（二）而可以當然地享有先用權，這樣一來(lái)，似乎同仁堂可以永不承擔侵權的責任了。僅僅因為被訴侵權人擁有雄厚的物質(zhì)條件，而在申請日之前沒(méi)有進(jìn)行任何實(shí)施專(zhuān)利技術(shù)的實(shí)質(zhì)性技術(shù)準備工作，就判斷其滿(mǎn)足享有先用權的條件，這樣的判斷方式似乎與專(zhuān)利權作為一種知識產(chǎn)權的基本理念有所背離。

　　因此筆者認為上述條款中的措辭“有下列情形之一的”有待商榷，盡管上述條款并非是窮盡性的規定，也即不排除上述兩種情形之外的其他情形，但是由于存在這樣的措辭以及很明確的規定，即“人民法院應當認定屬于專(zhuān)利法第六十九條第（二）項規定的已經(jīng)作好制造、使用的必要準備”，就會(huì )在實(shí)踐中可能造成被訴侵權人簡(jiǎn)單地利用豐富的物質(zhì)條件來(lái)逃避侵犯具備知識產(chǎn)權本質(zhì)的專(zhuān)利權的情況。此外，筆者希望在司法實(shí)踐中法官能夠優(yōu)先考慮上述規定中的技術(shù)條件（一），因為該條件是與專(zhuān)利權本身的技術(shù)特征所匹配的，在滿(mǎn)足該技術(shù)條件之后再酌情考慮物質(zhì)條件（二）。

　　（二）“必要準備”的程度

　　在判斷被訴侵權人所進(jìn)行的“準備”工作是否已經(jīng)達到了“必要”的程度這個(gè)過(guò)程中，證據的重要性同樣是很明顯的，而且證據的強弱程度在實(shí)踐中也是需要謹慎考量的。對于不同工業(yè)領(lǐng)域的專(zhuān)利案件，準備實(shí)施專(zhuān)利技術(shù)的條件是大相徑庭的，不可能生搬硬套同一個(gè)標準，因此對于證據的要求在不同工業(yè)領(lǐng)域的專(zhuān)利案件中是不同的。而且由于時(shí)間因素，證據的保存是很大的問(wèn)題，因此在審判實(shí)踐中是否可以考慮對被訴侵權人方的證據要求可以適當地放寬一些。

　　在實(shí)踐中判斷被訴侵權人的準備工作是否達到“必要”的程度也可以參照上述最高人民法院的司法解釋來(lái)判斷，也即需要判斷被訴侵權人是否“已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng )造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”以及是否“已經(jīng)制造或者購買(mǎi)實(shí)施發(fā)明創(chuàng )造所必需的主要設備或者原材料”。在此情況下，筆者認為需要注意的是判斷這些技術(shù)圖紙或工藝文件是否已經(jīng)達到了“為完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng )造所必需的”的程度，在某些情況下甚至需要判斷被訴侵權人所提供的證據是否符合“主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”的要求、或者甚至是否符合“技術(shù)圖紙或者工藝文件”的要求。也即在實(shí)踐中盡管由于工業(yè)領(lǐng)域的差異，對于“必要準備”工作的判斷不應該生搬硬套一個(gè)標準，但是也不能把這個(gè)標準設置地太低或者太高。如果對于這個(gè)標準所設定的下限太過(guò)于寬松，那么被訴侵權人可以依據少量的證據或者證明力較弱的證據來(lái)輕易地主張先用權，造成對專(zhuān)利權人應該享有的合法權利的損害；而這個(gè)標準如果設定地太高，那么被訴侵權人很難舉出恰如其分的證據，尤其是考慮到由于時(shí)間原因而造成的證據缺失情形時(shí)更是如此。

　　當然要實(shí)現“寬嚴適度”的標準在實(shí)踐中還是很困難的，而且也只能依據個(gè)案來(lái)進(jìn)行個(gè)別判斷。以下筆者以自己曾經(jīng)代理過(guò)的某案件為例對這個(gè)標準的判斷進(jìn)行粗淺的探討。

　　在該專(zhuān)利侵權案件中所涉及的技術(shù)內容是某精細化學(xué)產(chǎn)品，用作塑料材料中的添加劑，具體而言這是一種小分子有機化合物，結構不算復雜，而且合成路徑并不困難。專(zhuān)利權人發(fā)現某地的某化工企業(yè)在生產(chǎn)并且銷(xiāo)售該化學(xué)產(chǎn)品，于是一紙訴狀將其訴至當地法院。在庭審過(guò)程中，該化工企業(yè)提出了先用權抗辯主張，并且提供了一些證據，但是在這些證據中僅僅有一份該企業(yè)的負責人與某第三人之間的傳真信件滿(mǎn)足時(shí)間上的要求，也即該份傳真信件的生成日期在本專(zhuān)利的申請日（優(yōu)先權日）之前，大致是在本專(zhuān)利的優(yōu)先權日1個(gè)月之前，而其他證據均不滿(mǎn)足時(shí)間上的要求，而且其中的內容與本專(zhuān)利中所涉及的化學(xué)產(chǎn)品也相差較遠。在此情況下，被訴侵權人認為、而且也只能認為這份傳真信件作為有效的證據已經(jīng)足以證明該企業(yè)已經(jīng)在本專(zhuān)利的申請日之前作好了制造該專(zhuān)利產(chǎn)品的必要準備。具體到此份傳真中的內容，某第三人向該企業(yè)的負責人表示了他對該化學(xué)產(chǎn)品的興趣，提供了該化學(xué)產(chǎn)品的簡(jiǎn)單合成路徑，并且希望該企業(yè)能夠優(yōu)先開(kāi)發(fā)此產(chǎn)品。在這份傳真中確實(shí)已經(jīng)提到了本專(zhuān)利所要求保護的這個(gè)具體化合物，但是所提供的合成路徑僅僅是合成步驟的簡(jiǎn)單疊加，也即反應物A和反應物B進(jìn)行反應生成產(chǎn)物C，然后產(chǎn)物C再與反應物A’反應生成最終的產(chǎn)物D，該產(chǎn)物D即為本專(zhuān)利權利要求中所涵蓋和記載的化合物。在該合成路徑中沒(méi)有任何有關(guān)反應條件的記載，甚至在其中的反應物A’中還存在一個(gè)不確定的取代基“X”。但是最終的審判結果是先用權抗辯理由成立，該企業(yè)免除了侵權的責任。

　　在這個(gè)案件中，筆者始終認為對于先用權構成條件“已經(jīng)作好制造、使用的必要準備”的判斷標準設定地有些過(guò)于低了，主要原因是沒(méi)有考慮案件所涉及的具體工業(yè)領(lǐng)域，也即沒(méi)有考慮實(shí)踐中的準備工作需要進(jìn)行到何種程度才能被該工業(yè)領(lǐng)域的從業(yè)人員認為是達到了“實(shí)施專(zhuān)利技術(shù)所必要”的程度。而且筆者認為專(zhuān)利權作為一種必須具備工業(yè)應用性的知識產(chǎn)權，是具備工業(yè)特性的，如果在先用權的判斷上只是按照字面去理解，甚至是按照技術(shù)領(lǐng)域而非工業(yè)領(lǐng)域去理解，難免會(huì )出現不合理的現象。

　　事實(shí)上在這份傳真中提到的合成路徑更像是一個(gè)化學(xué)專(zhuān)業(yè)的大學(xué)本科生在學(xué)習“有機化學(xué)”這門(mén)課程時(shí)必然會(huì )遇到的一個(gè)考題而已。在筆者記憶中學(xué)習“有機化學(xué)”這門(mén)課程時(shí)，老師必然會(huì )出這樣的考題：給出一個(gè)產(chǎn)物D，然后給出一個(gè)反應物A，要求學(xué)生寫(xiě)出從反應物A合成出產(chǎn)物D的中間步驟和涉及到的其他反應物等，以此來(lái)考察學(xué)生對于各種類(lèi)型的有機合成反應的掌握熟練程度。從某種意義上說(shuō)，大學(xué)的考題都要比這份傳真中提到的合成路徑更嚴謹，因為通常老師會(huì )要求學(xué)生盡可能地列出各種合成反應的條件，例如最簡(jiǎn)單的溫度、時(shí)間、壓力、催化劑等等，而此份傳真中所提到的合成路徑甚至都沒(méi)有提到這些條件。因此這份證據充其量也只能證明該化工企業(yè)在本專(zhuān)利的申請日之前已經(jīng)合法地獲知了本專(zhuān)利中所涉及的化學(xué)產(chǎn)品，也即僅僅滿(mǎn)足了判斷獲知步驟是否合法的要求；再進(jìn)一步，也可以大致地認為該化工企業(yè)會(huì )依據其客戶(hù)、即其中的某第三人的要求對這種化學(xué)產(chǎn)品開(kāi)展研發(fā)和生產(chǎn)工作，也即勉強可以視為該企業(yè)已經(jīng)具備了實(shí)施專(zhuān)利技術(shù)的意愿，基本上完成了“準備實(shí)施該項專(zhuān)利技術(shù)”的工作；但是對于是否滿(mǎn)足先用權條件中的“必要準備”的標準則顯然還相去甚遠，因為對于實(shí)踐中化學(xué)產(chǎn)品的生產(chǎn)來(lái)說(shuō)，所涉及到的絕不止是合成途徑的確定，而是要根據這種合成途徑去進(jìn)行不斷的實(shí)驗和摸索，來(lái)真正地確定這種化學(xué)產(chǎn)品是能夠被有效地生產(chǎn)出來(lái)的，其中要確定各種反應步驟的條件，例如溫度、壓力、催化劑、原料的投料比例、投料順序、提純步驟、產(chǎn)物如何進(jìn)行分析、最終得到的產(chǎn)物的產(chǎn)率如何、有沒(méi)有實(shí)際的經(jīng)濟價(jià)值，如果工藝流程和工藝條件存在問(wèn)題，就會(huì )導致最終產(chǎn)品的產(chǎn)率低，造成賠本的后果，從實(shí)驗規模放大到中試規模會(huì )出現什么問(wèn)題等等。這些因素都是和專(zhuān)利權本身的工業(yè)特性分不開(kāi)的，也即由于專(zhuān)利權是一種必須具備工業(yè)實(shí)用性的知識產(chǎn)權，造成了在實(shí)施專(zhuān)利技術(shù)時(shí)必然會(huì )具備的工業(yè)屬性。在與之相關(guān)的先用權的判斷中，不能僅僅依據紙面證據而進(jìn)行“紙上談兵”，甚至都不能依據某技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)，而是要依據某工業(yè)領(lǐng)域的特點(diǎn)，因為這種特點(diǎn)在某些情況下還未必與技術(shù)因素相關(guān)，甚至是和其他因素例如該工業(yè)領(lǐng)域中特有的行政因素相關(guān)的。

　　在這個(gè)案件中，如果按照上文所述的最高人民法院的司法解釋中的條款，很難認定這份傳真是“已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng )造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”，甚至都不能去認定這份傳真屬于“技術(shù)圖紙或者工藝文件”，因為這樣簡(jiǎn)單和模糊的合成路徑與本領(lǐng)域從業(yè)人員所認為的“技術(shù)圖紙或者工藝文件”的標準未免差的太遠了。另一方面，在本案中考慮到本專(zhuān)利的優(yōu)先權日是在2005年，要求被訴侵權人舉證證明10年前該企業(yè)進(jìn)行該化學(xué)產(chǎn)品的生產(chǎn)或準備進(jìn)行生產(chǎn)的證據，例如當時(shí)的技術(shù)圖紙和操作手冊確實(shí)是有一定難度的，但是即便考慮到這樣的難度，也不應該把最高人民法院的司法解釋中所明確規定的條件降低到不合理的程度。

　　當然在這個(gè)案件的審理過(guò)程中，法官還是優(yōu)先考慮了技術(shù)準備條件，而沒(méi)有機械地套用司法解釋中的條文去采用物質(zhì)準備條件來(lái)進(jìn)行判斷，這種審理思路在筆者看來(lái)還是值得稱(chēng)道的。

　　而在某些其他工業(yè)領(lǐng)域的案件中，由于其行業(yè)特點(diǎn)以及行業(yè)中的特殊規定，有時(shí)候會(huì )使得先用權抗辯中是否滿(mǎn)足作好“必要”準備工作的判斷較為容易。例如在醫藥領(lǐng)域中，由于醫藥領(lǐng)域所特有的行政審批制度，使得證據的保存、證據的獲取、證據的證明力等方面都很少存在爭議，在此情形下，即使將“已經(jīng)作好制造、使用的必要準備”的判斷標準設定地高一些，對于雙方當事人的利益也是無(wú)妨。例如在收錄入《最高人民法院知識產(chǎn)權審判案例指導》(第四輯，2011年)的案例“銀濤公司與漢王公司、保賽公司侵犯專(zhuān)利權糾紛案【（2011）民申字第1490號】”中，由于醫藥領(lǐng)域中嚴格的行政監管制度，被訴侵權人銀濤公司能夠舉出強有力的證據來(lái)支持其依法享有先用權的主張，如省食品和藥品監督管理局向其出具的藥品注冊申請受理通知書(shū)以及銀濤公司申請藥品注冊時(shí)所報送的技術(shù)資料，省藥檢所的《藥品注冊檢驗報告表》，以及《藥品生產(chǎn)許可證》和《藥品GMP證書(shū)》等等，這些證據所證明的事實(shí)是很難被反駁的，而且所證明的程度已經(jīng)完全滿(mǎn)足了“已經(jīng)作好制造、使用的必要準備”的標準。但是對于其他工業(yè)領(lǐng)域的案件，則不能將標準設定到藥物行政審批這么高的程度，而是要依據其行業(yè)特點(diǎn)，從本行業(yè)的從業(yè)人員的觀(guān)點(diǎn)來(lái)進(jìn)行判斷，而且也要適當地考慮被訴侵權人的舉證能力。

　　此外，除技術(shù)因素和工業(yè)因素之外，如果人為地引入與專(zhuān)利權本身毫無(wú)關(guān)聯(lián)的其他因素，例如行政因素，也會(huì )對先用權的判斷造成困惑。例如上述案例“銀濤公司與漢王公司、保賽公司侵犯專(zhuān)利權糾紛案【（2011）民申字第1490號】”中，最高人民法院明確指出，“先用權抗辯是否成立的關(guān)鍵在于被訴侵權人在專(zhuān)利申請日前是否已經(jīng)實(shí)施專(zhuān)利或者為實(shí)施專(zhuān)利作好了技術(shù)或者物質(zhì)上的必要準備；藥品生產(chǎn)批件是藥品監管的行政審批事項，是否取得藥品生產(chǎn)批件對先用權抗辯是否成立不產(chǎn)生影響”。在該案件的審理過(guò)程中人為設置了“何時(shí)取得藥品生產(chǎn)批件”這樣一個(gè)與專(zhuān)利體系毫無(wú)關(guān)聯(lián)的行政事項，相當于變相地提高了或者說(shuō)是改變了判斷標準。

　　三．結語(yǔ)

　　總之，筆者認為在判斷先用權的構成條件之一“已經(jīng)作好制造、使用的必要準備”是否成立時(shí)，相對于物質(zhì)準備工作，更應該優(yōu)先考慮的是技術(shù)準備工作是否已經(jīng)進(jìn)行；并且需要根據不同的工業(yè)領(lǐng)域來(lái)考慮這種準備工作是否已經(jīng)達到了實(shí)施專(zhuān)利技術(shù)所必要的程度，因為這是和專(zhuān)利權本身的知識產(chǎn)權屬性以及工業(yè)應用屬性密不可分的。