文/北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 朱琳

　　知識產(chǎn)權海關(guān)保護也叫知識產(chǎn)權的邊境保護，是指海關(guān)根據國家法律法規的規定，對與進(jìn)出口貨物有關(guān)并受中華人民共和國法律、行政法規保護的商標專(zhuān)用權、著(zhù)作權和與著(zhù)作權有關(guān)的權利、專(zhuān)利權、世界博覽會(huì )標志、奧林匹克標志實(shí)施的保護。1995年10月，我國首次頒布實(shí)施《中華人民共和國知識產(chǎn)權海關(guān)保護條例》，開(kāi)始建立符合世界貿易組織規則的知識產(chǎn)權邊境保護制度。隨著(zhù)中國企業(yè)從制造到品牌維護的升級，知識產(chǎn)權保護愈加受到重視。知識產(chǎn)權海關(guān)保護作為企業(yè)品牌維護的一種直接快速途徑卻較少被注意到。本文主要從實(shí)務(wù)角度談一談知識產(chǎn)權海關(guān)保護的程序、模式選擇和潛在風(fēng)險三個(gè)方面。

　　一、知識產(chǎn)權海關(guān)保護的程序

　　海關(guān)可以采取“依申請保護”和“依職權保護”兩種執法模式來(lái)保護企業(yè)的知識產(chǎn)權。依申請保護是指商標權人若發(fā)現侵權嫌疑貨物即將進(jìn)出口，可以向貨物進(jìn)出口地海關(guān)申請查扣，由海關(guān)依法對貨物實(shí)施扣留的保護措施。

　　依職權保護是指商標權人先行進(jìn)行知識產(chǎn)權備案后，海關(guān)發(fā)現進(jìn)出口貨物涉嫌侵犯已備案知識產(chǎn)權的，通知權利人并由權利人申請扣留，由海關(guān)依法對貨物實(shí)施扣留，對知識產(chǎn)權狀況進(jìn)行調查并依法作出行政處理決定的保護措施。

　　（一）依職權申請海關(guān)保護所需的備案程序

　　知識產(chǎn)權保護備案是海關(guān)采取主動(dòng)保護的前提條件。企業(yè)作為商標權人需將自己所擁有的注冊商標在海關(guān)網(wǎng)站上進(jìn)行備案。企業(yè)首先在海關(guān)總署網(wǎng)站上的“知識產(chǎn)權海關(guān)保護備案子系統”進(jìn)行用戶(hù)注冊申請。完成注冊申請并通過(guò)海關(guān)審核后，在備案申請頁(yè)面按要求完成知識產(chǎn)權權利備案，該步驟包含填寫(xiě)知識產(chǎn)權權利信息、添加合法使用人信息等。海關(guān)將在30個(gè)工作日內完成審核，作出準予或不予備案的決定。申請獲得準予的企業(yè)即可在系統中查詢(xún)到備案信息。知識產(chǎn)權海關(guān)保護備案的有效期為10年，商標權人可以在知識產(chǎn)權海關(guān)保護備案有效期屆滿(mǎn)前6個(gè)月內，向海關(guān)總署申請續展備案，每次續展備案的有效期為10年。

　　自2014年3月起，商標權人在線(xiàn)上即可完成全部備案申請程序，無(wú)需再向海關(guān)總署遞交紙質(zhì)材料。另外，根據《關(guān)于暫停收取海關(guān)知識產(chǎn)權備案費的公告》（海關(guān)總署公告2015年第51號），自2015年11月1日（含本日）起向海關(guān)總署申請知識產(chǎn)權保護備案的，海關(guān)總署不再收取備案費。

　　（二）商標權人申請查扣和海關(guān)調查程序

　　依職權申請保護的模式下，若海關(guān)發(fā)現進(jìn)出口貨物涉嫌侵犯已備案知識產(chǎn)權的會(huì )向商標權人發(fā)出《確認知識產(chǎn)權狀況通知書(shū)》，要求權利人在三個(gè)工作日內作出是否申請查扣的答復。權利人在三個(gè)工作日可以申請前往貨物查扣所在倉庫取證以作真偽鑒定。在確權案件實(shí)務(wù)中，由于答復期限較短，若貨物查扣地海關(guān)在商標權人所在市以外，權利人可以向當地海關(guān)溝通幫忙取證。

　　若商標權人經(jīng)鑒定認為構成侵權的，可根據《海關(guān)保護條例》（2018年修訂）第十三條的規定，向貨物進(jìn)出境地海關(guān)提交查扣涉嫌侵權貨物申請書(shū)和相關(guān)證明文件請求扣留侵權嫌疑貨物，同時(shí)需提供足以證明侵權事實(shí)明顯存在的證據。海關(guān)會(huì )向商標權人發(fā)出《扣留侵權嫌疑貨物通知書(shū)》，且自扣留之日起30個(gè)工作日內對被扣留的侵權嫌疑貨物作是否侵權調查。需要留意的是，無(wú)論是基于職權保護還是申請保護，海關(guān)的調查內容一般是要求涉嫌侵權進(jìn)口商或出口商說(shuō)明貨物的知識產(chǎn)權狀況，如貨物來(lái)源、是否持有授權文件等核實(shí)，不會(huì )對貨物是否侵權作進(jìn)一步調查。在無(wú)法作出判斷的情況下，海關(guān)會(huì )解封查扣，商標權人可以向人民法院起訴以作是否侵權認定。

　　另外，為了防止申請不當給收貨人、發(fā)貨人造成的損失，以及支付貨物由海關(guān)扣留后的倉儲、保管和處置等費用，根據《海關(guān)保護條例》（2018年修訂）第十四條和第十五條的規定，商標權人在向海關(guān)申請查扣涉嫌侵權貨物的同時(shí)需提供“不超過(guò)貨物等值的擔?！??；谠撉闆r，許多在海關(guān)備案有多個(gè)注冊商標、且每年都有著(zhù)極高進(jìn)出口貨物量的企業(yè)，可以考慮每年在海關(guān)總署處申請總擔保，這樣在年度內后續的案件中僅出示海關(guān)總署核準的總擔保通知即可，無(wú)需再每案繳納擔保金。

　　（三）處罰程序

　　在對涉嫌侵權貨物進(jìn)行調查認定侵害申請人商標專(zhuān)用權的，海關(guān)將根據《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》（2022年修訂）第二十五條第一款的規定，對侵權貨物作出沒(méi)收并銷(xiāo)毀處理，并對侵權進(jìn)出口商處貨物價(jià)值30%以下的罰款。作出行政處罰后，海關(guān)會(huì )向商標權人出具《侵權貨物情況告知書(shū)》或《處理結果通知書(shū)》，并在查扣海關(guān)的官方網(wǎng)站上公布《行政處罰決定書(shū)》。

　　對于侵權情節嚴重的，可能被依法追究刑事責任。在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2004]19號）第一條第一款“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”中規定了侵權情節嚴重的情形，例如：非法經(jīng)營(yíng)數額在五萬(wàn)元以上或者違法所得數額在三萬(wàn)元以上的。在該解釋第二條第一款中也規定了“銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品，銷(xiāo)售金額在五萬(wàn)元以上的”屬于侵權數額較大的情形。

　　二、選擇依職權保護模式對商標權人的益處

　　隨著(zhù)中國進(jìn)出口貿易量的增長(cháng)，海關(guān)知識產(chǎn)權保護是打擊侵權貨物進(jìn)出口、維護企業(yè)品牌有利手段之一，也成為假冒品牌市場(chǎng)流通的重要防護。而在兩種保護模式對比下，商標備案后的依職權保護模式顯然更具優(yōu)勢。首先，該保護模式可以較大程度的減輕企業(yè)的經(jīng)濟負擔。在海關(guān)總署進(jìn)行備案后，一旦各出入境海關(guān)監測到有涉嫌侵權的貨物進(jìn)出口，便可以及時(shí)通知到商標權利人，若是侵權貨物則展開(kāi)調查。若是依申請保護，企業(yè)可能需要自行或委托代理機構定期進(jìn)行侵權檢索，此時(shí)侵權貨物可能已大量流入市場(chǎng)，企業(yè)需要付出更大成本遏制假貨產(chǎn)品流通。其次，依職權保護模式對潛在的侵權人有一定的警告和威懾作用。商標備案信息會(huì )在海關(guān)官網(wǎng)上公示，進(jìn)出口企業(yè)在填報信息時(shí)勢必要留意自身提供的信息、貨物是否有侵權的風(fēng)險，可以減少和避免侵權行為的發(fā)生。另外，相較于海關(guān)的主動(dòng)保護，依申請保護的權利人在向海關(guān)申請時(shí)，需提供具體的貨物信息、進(jìn)出口岸、時(shí)間等，這在實(shí)務(wù)中是通過(guò)侵權監測極難調查到的。最后，海關(guān)保護備案的流程更為完善、簡(jiǎn)單，商標權人無(wú)需支出額外的保護費用便能獲得較長(cháng)的保護期。

　　因此，筆者建議企業(yè)在知識產(chǎn)權海關(guān)保護中選擇提前備案的依職權保護模式來(lái)維護自身的商標權。

　　三、知識產(chǎn)權海關(guān)保護實(shí)務(wù)中可能存在的法律風(fēng)險

　　雖然知識產(chǎn)權海關(guān)保護整體程序相對完整，但商標權人在申請海關(guān)查扣侵權貨物時(shí)可能因查扣錯誤、查扣不當而落入后續糾紛風(fēng)險。筆者從下列兩部分分析申請查扣實(shí)務(wù)中可能存在的法律風(fēng)險。

　　（一）侵權鑒定過(guò)程及鑒定結果中存在的風(fēng)險

　　當商標權人在收到海關(guān)的《確認知識產(chǎn)權狀況通知書(shū)》及貨物照片時(shí)，商標權人需對貨物真假進(jìn)行鑒定以判斷是否申請查扣。在鑒定過(guò)程中，如果鑒定人員僅對貨物的外部包裝、裝潢進(jìn)行簡(jiǎn)易鑒定來(lái)作出真假的結論存在潛在風(fēng)險。首先，貨物包裝裝潢能夠提供的信息較少且也是極易被模仿的，且除了外包裝上的標識，標識也會(huì )附著(zhù)在產(chǎn)品上，一些涉案產(chǎn)品里面貨物為假貨，但外包裝由于被完美復刻，若鑒定人員僅通過(guò)外包裝判斷，則極易作出錯誤的鑒定結論，從而導致愈多的仿品在市場(chǎng)上流通。其次，貨物包裝在運輸過(guò)程易發(fā)生磕碰導致包裝產(chǎn)品信息缺失，這也使得僅從貨物包裝進(jìn)行鑒定作出的鑒定結果易失實(shí)。

　　除了上述鑒定方式，若鑒定過(guò)程過(guò)于簡(jiǎn)單，未對涉案貨物作細致的鑒定，極可能出現真貨鑒定為假貨的鑒定結果。在法律上，一般認為權利人就真偽辨認或鑒別的意見(jiàn)屬于民訴法規定的證據類(lèi)別中的“當事人的陳述”，而并非鑒定意見(jiàn)類(lèi)證據。因此，若出具不準確、甚至虛假的陳述意見(jiàn)，鑒定意見(jiàn)不會(huì )被采納，但提供虛假證言影響辦案的會(huì )被行政執法機關(guān)處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款【1】；如果對貨物權利人造成損失的，需承擔相應的民事?lián)p害賠償責任，情節嚴重的甚至被追究刑事責任。

　　如鑒定報告不實(shí)，也可能會(huì )被貨物權利人起訴要求承擔損失賠償責任。在王某與上海飛科電器股份有限公司、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò )有限公司侵權責任糾紛案中【2】，法院對于飛科公司出具的認定涉案貨物為假冒產(chǎn)品的鑒定報告，認為鑒定報告系飛科公司單方出具，且涉案商品交易快照展示的產(chǎn)品包裝盒外觀(guān)與鑒定報告展示的正品外觀(guān)一致，并且飛科公司無(wú)法提交其購買(mǎi)的涉案產(chǎn)品實(shí)物，應承擔舉證不利的法律后果。

　　（二）涉外定牌加工產(chǎn)品進(jìn)出口侵權風(fēng)險

　　作為涉外定牌加工的中國企業(yè)進(jìn)出口貨物時(shí)，很可能因為涉嫌侵犯國內的注冊商標權益而被申請查扣。在海關(guān)查扣過(guò)程中，國內定牌加工企業(yè)應積極配合海關(guān)調查，出示境外委托方的商標權利證明、委托加工合同、授權書(shū)、貨物情況說(shuō)明等證明材料以規避侵權風(fēng)險。在上海憶您進(jìn)出口有限公司與廈門(mén)昂諾機械有限公司確認不侵害商標權糾紛案中，法院提到涉案貨物構成涉外定牌加工產(chǎn)品應符合三個(gè)方面，即“境外委托方在目的國是否擁有正當合法的商標權、涉案產(chǎn)品是否全部出口該目的國及境內加工方是否已經(jīng)盡到必要、合理審查的注意義務(wù)?！薄?】

　　但涉外定牌加工中貼附的標識是否會(huì )侵害國內注冊商標權益在司法實(shí)務(wù)中仍存在爭議。在本田技研工業(yè)株式會(huì )社與重慶恒勝鑫泰貿易有限公司、重慶恒勝集團有限公司侵害商標權糾紛再審案中，最高人民法院認為“商標權作為知識產(chǎn)權，具有地域性，對于沒(méi)有在中國注冊的商標，即使其在外國獲得注冊，在中國也不享有注冊商標專(zhuān)用權，與之相應，中國境內的民事主體所獲得的所謂“商標使用授權”，也不屬于我國商標法保護的商標合法權利，不能作為不侵犯商標權的抗辯事由?！薄?】故而認定貼牌行為構成商標的使用，駁回了二審法院關(guān)于不侵權的認定。但該判決后，也出現了多個(gè)認定涉外定牌加工商標的使用不構成侵權的情形，這意味著(zhù)該案再審判決未將涉外貼牌加工商標的使用固化為構成商標侵權，而是仍需結合案件具體情況作出是否侵權的裁判【5】。

　　另外，國內注冊商標權人若不顧貼牌加工情形，很可能基于“申請不當”遭到貼牌加工企業(yè)的追償。在杭州自強鏈傳動(dòng)有限公司與江西卡娜鏈機械傳動(dòng)有限公司因申請海關(guān)知識產(chǎn)權保護措施損害責任糾紛案中，法院認為“海關(guān)知識產(chǎn)權保護措施是一個(gè)持續性的行為，故對于申請人是否有過(guò)錯的審查，還應著(zhù)眼于整個(gè)持續性期間，尤其是對其中重要時(shí)間節點(diǎn)上申請人的主觀(guān)狀態(tài)予以關(guān)注”。該案中被告江西卡娜鏈公司在原告杭州自強鏈公司出具商標權利文件、授權文件等證明材料，且多次溝通并出具律師函的情況下，仍“視而不見(jiàn)，未進(jìn)行任何核實(shí)……仍堅持認為侵權并要求海關(guān)沒(méi)收涉案貨物，其主觀(guān)更是存在濫用權利的故意”，被法院判決賠償原告損失【6】。

　　對于國內貼牌加工企業(yè)來(lái)說(shuō)，在貿易過(guò)程中應如實(shí)申報進(jìn)出口貨物信息，遵守誠實(shí)信用原則，合法完成進(jìn)出口貿易，積極配合海關(guān)做好調查工作。即使被惡意查扣，也可以尋求司法救濟。

　　知識產(chǎn)權海關(guān)保護可以更快、更方便地制止正在發(fā)生或即將發(fā)生的商標侵權行為，給到潛在侵權人一定的警告和威懾力。企業(yè)在品牌維護過(guò)程中，應積極尋求知識產(chǎn)權海關(guān)保護這一途徑，通過(guò)商標備案，借助各地海關(guān)依職權保護的模式來(lái)為品牌創(chuàng )造更高的價(jià)值。

　　參考文獻

　　【1】《中華人民共和國治安管理處罰法》（2012年修正）第六十條規定

　　【2】（2018）浙01民終4988號，2018-12-2

　　【3】（2020）滬0115民初34561號，2020-9-30

　　【4】（2019）最高法民再138號，2019-9-23

　　【5】孔祥俊，《涉外貼牌加工商標貼附行為之定性》

　　【6】（2019）滬0115民初70846號，2020-1-21