文/北京市集佳律師事務(wù)所 胡彬

　　商標實(shí)務(wù)中一個(gè)相當常見(jiàn)的程序即是針對已注冊滿(mǎn)三年的商標可以連續三年未使用為由，對其提出三年不使用的撤銷(xiāo)申請，簡(jiǎn)稱(chēng)為商標的撤三制度。

　　該制度的目的在于激活、清理沉寂商標，喚醒相關(guān)市場(chǎng)，因而一般情況下撤三申請人是有的放矢地對在先的權利商標提出撤三，以此為己方商標鋪平道路。此種情形下，商標一旦被撤銷(xiāo)，其商標注冊人再就同一枚商標在相同/近似商品/服務(wù)上取得商標注冊的成本或將是無(wú)法預計。因此，在商標未得到有效使用時(shí)，有心維持商標的注冊人往往會(huì )鋌而走險地偽造產(chǎn)品和憑證，以達到維持商標的有效性的目的。本文試圖從《商標法》意義上的商標有效使用和產(chǎn)品“貼牌”問(wèn)題入手，以探索此類(lèi)問(wèn)題在商標撤三實(shí)務(wù)中的辯論線(xiàn)索。

　　關(guān)鍵詞：商標使用；撤三制度；使用證據；反向假冒；實(shí)務(wù)探究

　　一、商標的有效使用

　　根據《商標審查審理指南》第十七章第5.3條之規定，商標使用在指定商品上的具體表現形式包括如下六種：

　　1.采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標附著(zhù)在商品、商品包裝、容器、標簽等上，或者使用在商品附加標牌、產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)、介紹手冊、價(jià)目表等上；

　　2.商標使用在與商品銷(xiāo)售有聯(lián)系的交易文書(shū)上，包括使用在商品銷(xiāo)售合同、發(fā)票、票據、收據、商品進(jìn)出口檢驗檢疫證明、報關(guān)單據、電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)的交易單據或者交易記錄等上；

　　3.商標使用在廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒體上，或者在公開(kāi)發(fā)行的出版物中發(fā)布，以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式為商標或者使用商標的商品進(jìn)行的廣告宣傳；

　　4.商標在展覽會(huì )、博覽會(huì )上使用，包括但不限于在展會(huì )印刷品及其他資料、工牌、指示牌和背景牌等處用于指示商品和服務(wù)來(lái)源的使用；

　　5. 商標使用體現在國家機關(guān)、檢測或鑒定機構及行業(yè)組織出具的法律文書(shū)、證明文書(shū)上；

　　6.其他符合法律規定的商標使用形式。

　　同時(shí)也在該章第5.5條第二項規定了僅提交下列證據，不視為商標法意義上的使用：

　　1.商品銷(xiāo)售合同或提供服務(wù)的協(xié)議、合同；

　　2.書(shū)面證言；

　　3.難以識別是否經(jīng)過(guò)修改的物證、視聽(tīng)資料、網(wǎng)站信息等；

　　4.實(shí)物與復制物品。

　　從上述規定不難看出：“商標使用在指定商品上的具體表現形式”與“僅提交下列證據，不視為商標法意義上的使用”的情形是完全的包含關(guān)系，而二者之間關(guān)聯(lián)構成商標法意義上使用的關(guān)鍵在于交易憑證。

　　換言之，在撤三階段證據的審理中，交易憑證在規則層面的賦值過(guò)重，由此導致商標注冊人很容易憑借“貼附商標的實(shí)物產(chǎn)品+銷(xiāo)售發(fā)票”在撤三程序中立于優(yōu)勢地位。而對于一般商標注冊人（生產(chǎn)商、制造商等）而言，捏造交易、備注發(fā)票信息等卻是極其容易的，尤其是在產(chǎn)品同質(zhì)化程度較高的市場(chǎng)中，簡(jiǎn)單貼附被申請撤三的商標于普通商品上的操作性極強。由此，則引出本文試圖界定的另一個(gè)問(wèn)題“貼牌產(chǎn)品”。

　　二、貼牌產(chǎn)品的定義

　　貼牌產(chǎn)品，狹義來(lái)看即是所謂的OEM（Original Equipment Manufacture）代加工，又稱(chēng)貼牌生產(chǎn)，其基本含義為一些擁有優(yōu)勢質(zhì)量產(chǎn)品的優(yōu)勢品牌企業(yè)為了降低成本或者占領(lǐng)市場(chǎng)等，利用自身品牌所掌握的核心技術(shù)負責設計和開(kāi)發(fā)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，而委托與市場(chǎng)相近的企業(yè)代替其對優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品進(jìn)行加工生產(chǎn)，并提供技術(shù)支持。同時(shí)，受委托企業(yè)應當具備一定的資質(zhì)，確保其生產(chǎn)的產(chǎn)品達到委托企業(yè)的同等質(zhì)量要求。受托企業(yè)生產(chǎn)出的產(chǎn)品，統一貼附委托企業(yè)的品牌標識，并標注委托制造企業(yè)。由此可知，OEM代加工是基于合法委托和授權的合意基礎而進(jìn)行的法律行為。

　　而從廣義上看，貼牌產(chǎn)品則有兩種情形，一是上述的OEM委托加工，另一種則是自行采購他人產(chǎn)品未得允許直接貼附己方商標品牌，再次投入市場(chǎng)，即實(shí)踐中所稱(chēng)的反向假冒。前一種方式是合法的，而后一種則侵犯了他人的商標專(zhuān)用權。其中，反向假冒的構成要件中十分關(guān)鍵的一項在于將更換商標的產(chǎn)品再次投入市場(chǎng)，這意味著(zhù)，若將某產(chǎn)品的商標擅自更換后，僅供個(gè)人使用而不進(jìn)入商業(yè)流通領(lǐng)域的行為是不構成反向假冒的。

　　三、質(zhì)證方向

　　明確上述關(guān)于“貼牌產(chǎn)品”的定義后，筆者將結合實(shí)務(wù)中遇到的案件進(jìn)行分析，厘清相關(guān)案件的質(zhì)證思路。同時(shí)，下文僅針對關(guān)于無(wú)代工關(guān)系的商品，從貼牌產(chǎn)品的角度進(jìn)行質(zhì)證內容的挖掘。

　　首先，結合商標注冊人提交的答辯證據材料，需判斷涉案撤三的商品市場(chǎng)是否為同質(zhì)化明顯的市場(chǎng)：同質(zhì)化明顯的商品市場(chǎng)，對于企業(yè)而言投入生產(chǎn)門(mén)檻、技術(shù)與工藝成本都較低；對于消費者而言，則意味著(zhù)在同一類(lèi)產(chǎn)品上選擇性多，產(chǎn)品之間差異性較低。例如：日用玻璃器皿、日用陶瓷器皿、清潔用具、日用器具等。若涉案商標核定使用的商品間存在同質(zhì)化商品市場(chǎng)，則意味著(zhù)此類(lèi)產(chǎn)品具有較高可能性屬于“貼牌產(chǎn)品”。

　　其次，明確上述商品市場(chǎng)類(lèi)型后，應自網(wǎng)絡(luò )購物平臺進(jìn)行篩選識別，以查明提交的產(chǎn)品圖示等材料是否容易取得或偽造。

　　以筆者實(shí)務(wù)中的某商標撤三案件為例，涉案商標涵蓋的產(chǎn)品包括“日用玻璃器皿(包括杯、盤(pán)、壺、缸)；家庭用陶瓷制品；非電咖啡壺；茶壺”等，商標注冊人提交了貼附有涉案商標的相關(guān)產(chǎn)品?？紤]到此種商品市場(chǎng)的同質(zhì)化程度較高，在檢索過(guò)程中查明淘寶平臺相關(guān)店鋪售賣(mài)定制logo的玻璃水杯和瓷杯等商品，并且產(chǎn)品標注“保溫杯定制印logo水杯刻字直身辦公商務(wù)禮品杯子印字廣告定制”等字樣。由此可知，該商品店鋪出售的“定制水杯”，購買(mǎi)者可自行選擇文字、標志、甚至商標，將其貼刻至店鋪出售的產(chǎn)品上。此外，由該店鋪商品簡(jiǎn)介可知，其出售的“定制水杯”僅適用于自用、送禮等非商業(yè)性產(chǎn)品流通環(huán)節，淘寶商家并未授予購買(mǎi)人將“定制水杯”再投入市場(chǎng)進(jìn)行銷(xiāo)售的行為。這意味著(zhù)，即便商標注冊人請求在該“定制水杯”上貼刻了其合法持有的商標，也不得將其再流通至市場(chǎng)銷(xiāo)售。

　　與此同時(shí)，商標注冊人提交的材料中確含此定制水杯的銷(xiāo)售的合同與憑證，此種情形下，商標注冊人的行為完全構成反向假冒的構成要件。

　　根據《商標審查審理指南（下編）》第十七章第5.2條商標使用的判定：“商標的使用，是指商業(yè)使用……對商標注冊人提供的商標使用證據，應當結合其市場(chǎng)主體類(lèi)型、實(shí)際經(jīng)營(yíng)形式、商標注冊情況綜合判斷其是否真實(shí)、公開(kāi)、合法地使用商標?！贝藯l文規定了《商標法》意義上的商標之使用，應當涵蓋三個(gè)層次的內涵，即真實(shí)使用，公開(kāi)使用，合法使用。

　　綜上來(lái)看，筆者所列案件中的商標注冊人：1）未能提供合法有效的代工協(xié)議；2）未能提供自行生產(chǎn)加工的證明；3）具有反向假冒的高度嫌疑，且反向假冒屬違法行為，不符合《商標法》意義上的商標使用。如此，則不能完全排除商標注冊人偽造使用證據的可能性。

　　另一方面，結合商標注冊人是屬個(gè)人還是企業(yè)，可從提交使用證據的銷(xiāo)售情況進(jìn)行質(zhì)證。一般而言，企業(yè)性質(zhì)的商標注冊人在真實(shí)使用商標時(shí)，其使用證據的生成時(shí)間上具有穩定、連續的特性，交易數額也應具有相對可觀(guān)的體量。否則，則很大程度上具有偽造使用證據或者象征性使用的嫌疑。

　　四、小結

　　商標撤三制度的存在的出發(fā)點(diǎn)還是在于清理沉睡商標，而商標是否得到《商標法》意義上真實(shí)、公開(kāi)、合法地使用則是其裁量審理關(guān)鍵核心。申言之，商標撤三制度中關(guān)于商標使用的三特性互為表里，相互關(guān)聯(lián)。

　　毫無(wú)疑問(wèn)，在本次主要討論的案件類(lèi)型中，商標使用的公開(kāi)性、真實(shí)性是開(kāi)門(mén)見(jiàn)山般展示在審查員眼前的，這也是確認商標撤銷(xiāo)、維持與否的關(guān)鍵第一步。而商標使用的合法性問(wèn)題，則往往被隱沒(méi)在一層由表征證據構筑的面紗之下，它等待著(zhù)我們主動(dòng)去質(zhì)疑、去揭開(kāi)。這意味著(zhù)，在商標撤三對抗性實(shí)務(wù)中，不僅需對表征證據的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行全面的質(zhì)證、檢驗，還需在商標使用的合法性層面發(fā)揮更強的主觀(guān)能動(dòng)性，開(kāi)展更深層次的挖掘和辯論。由此，追本溯源、由淺入深地討論商標使用的路徑是否符合“真實(shí)、公開(kāi)、合法”三個(gè)層面，才能主動(dòng)地脫困于因交易憑證在撤三階段證據的審理中賦值過(guò)重，而陷入的質(zhì)證無(wú)力之局面。