文/北京市集佳律師事務(wù)所 黎琳

　　商標的主動(dòng)使用一般是指商標權人或利害關(guān)系人主動(dòng)對商標進(jìn)行的使用，通常表現為商標權人將商標使用在產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝、交易文書(shū)、媒體廣告、展覽展會(huì )等方面，這些行為都是商標權人在積極實(shí)施使用行為。而商標的被動(dòng)使用則是指脫離甚至違背商標權人意志的他人使用行為，通常表現為媒體的主動(dòng)報道、社會(huì )公眾的約定俗成、他人的非法使用等。商標的被動(dòng)使用區別于商標權人的主動(dòng)使用行為，在整個(gè)過(guò)程中，商標權人一直處于非主動(dòng)的狀態(tài)，采取的是一種“非積極追求的態(tài)度”。但不可否認，基于社會(huì )公眾對某個(gè)商業(yè)標識的宣傳、報道和評論等被動(dòng)使用行為，該商業(yè)標識已經(jīng)與該主體建立起了對應關(guān)系，從而可以達到區分商品或服務(wù)來(lái)源的作用。

　　知名的“索愛(ài)”商標行政案件否定了被動(dòng)使用的商業(yè)標識與權利人之間的對應關(guān)系：法院認為，雖然顯示“索愛(ài)”標識的報道、評論中生產(chǎn)廠(chǎng)家均指向“索尼愛(ài)立信公司”或“索尼愛(ài)立信（中國）公司”，但這些報道評論均非索尼愛(ài)立信（中國）公司所為，時(shí)至2007年10月左右，該公司曾存在否認“索愛(ài)”是其公司簡(jiǎn)稱(chēng)或者是其手機及電子產(chǎn)品的簡(jiǎn)稱(chēng)的行為，因此索尼愛(ài)立信（中國）公司并未將“索愛(ài)”作為商標進(jìn)行商業(yè)性的使用。在這個(gè)案件里，索尼愛(ài)立信（中國）公司的“否認”行為使得社會(huì )公眾對“索愛(ài)”的被動(dòng)使用無(wú)法轉化為“索尼愛(ài)立信”的簡(jiǎn)稱(chēng)，從而也就無(wú)法將“索愛(ài)”標識與索尼愛(ài)立信（中國）公司建立起對應關(guān)系。因此，從這個(gè)案件可以看出：商標的被動(dòng)使用所建立起來(lái)的商譽(yù)，并不必然唯一指向商標權人，而是需要在得到商標權人的承認并成為商標權人主動(dòng)使用的商標，才能與商標權人建立起對應關(guān)系。

　　近期的“福神”商標無(wú)效宣告請求裁定行政訴訟案件，就是一起比較典型的被動(dòng)使用的商業(yè)標識經(jīng)過(guò)商標權人追認并積極主動(dòng)使用從而建立起對應關(guān)系的案件。

　　“EVISU”商標權利人對“福神FUSHEN”商標提出異議，主張涉案商標與引證商標“EVISU”構成近似商標?！癊VISU”是品牌創(chuàng )始人山根英彥先生獨創(chuàng )的臆造詞匯，該商標的創(chuàng )意來(lái)源于日本神話(huà)中的七福神之一海神Ebisu惠比須（日語(yǔ)：えびす）。在中國大陸，由于中國消費者對于“EVISU”較難呼叫，中國消費者通常會(huì )將“EVISU”直接呼叫為“福神”，在百度上搜索“福神”，其結果均指向“EVISU”?；谙M者的認知，媒體也順勢而為將“EVISU”品牌的對應中文名稱(chēng)稱(chēng)為“福神”，最早的媒體報道可以追溯到2007年，從2009年開(kāi)始就多次出現“上身Amani（Amani）、下身限量Evisu（福神）”這樣語(yǔ)句的媒體文章，經(jīng)過(guò)消費者和媒體的長(cháng)期使用及宣傳，中文“福神”已經(jīng)與英文商標“EVISU”建立起對應關(guān)系?？陀^(guān)來(lái)看，這些行為都屬于被動(dòng)使用行為，“EVISU”商標權利人公司也就因勢利導，在天貓旗艦店主動(dòng)使用“福神”，在媒體發(fā)布的軟文廣告上將中文“福神”、英文“EVISU”、圖形“ ”、“ ”、“ ”長(cháng)期組合使用，并將中文“福神”與英文“EVISU”組合、申請注冊“福神EVISU”商標（第29147090號、第37270922號），這些舉措進(jìn)一步強化了中文“福神”與英文“EVISU”的對應關(guān)系。

　　“福神”商標權利人辯稱(chēng)該商標的創(chuàng )意來(lái)源于中國神話(huà)，源自廣東潮汕地區的習俗。但是，該公司多次圍繞著(zhù)“EVISU”系列品牌進(jìn)行刻意摹仿，其申請的“ ”“ ”、“ ”商標分別與“ ”、“”、“ ”商標高度近似，表明其對“福神”與“EVISU”、圖形系列商標的對應關(guān)系應當知曉。綜合全部案件事實(shí)，國知局和北京知識產(chǎn)權法院最終認定涉案商標“福神”與引證商標“EVISU”所對應的中文“福神”在文字構成、呼叫、含義等方面相同或近似，構成近似商標。

　　本案與“索愛(ài)”商標案件的不同之處在于：“EVISU”商標權利人從未對“福神”商標做出否認，而是在消費者和媒體已經(jīng)大量使用的情況下，積極追認、將被動(dòng)使用轉化為主動(dòng)使用，并積極提出商標注冊申請以爭取獲得注冊專(zhuān)用權。筆者認為，消費者和媒體對某個(gè)商業(yè)標識的被動(dòng)使用已經(jīng)使得該標識與某個(gè)特定經(jīng)營(yíng)者之間建立起了對應關(guān)系，那么該標識上就承載了該經(jīng)營(yíng)者的商譽(yù)，承認商標的被動(dòng)使用所產(chǎn)生的商譽(yù)歸屬于經(jīng)營(yíng)者，可以有效制止他人意圖混淆消費者的不當使用和搶注。