文/北京市集佳律師事務(wù)所 李兵
立體商標，即以三維標志申請注冊的商標，在2001年修改的我國《商標法》中被允許注冊和保護。經(jīng)過(guò)二十余年的實(shí)踐發(fā)展，立體商標已經(jīng)逐漸被越來(lái)越多的申請人和從業(yè)者所知曉和熟悉，也有相當數量的立體商標被核準注冊和投入使用。但是，與其他常見(jiàn)的商標類(lèi)型（如文字、圖形、字母、數字等）相比，立體商標不論在申請數量還是公眾認知程度上都相距甚遠。即便跟同樣“稀缺”的顏色組合商標和聲音商標相比，立體商標也更為容易帶來(lái)認識上偏差。比如，就顏色組合商標和聲音商標而言，公眾更多的是不了解其商標的內涵；一旦了解后，就可以將其與圖形和文字等商標截然區分開(kāi)來(lái)。立體商標則不然，公眾顯然大都知道何為立體圖形或三維標志，但是將其作為商標保護需要什么條件，特別是其相較于平面商標有什么差異，存在不少容易產(chǎn)生誤解的地方。本文從幾個(gè)關(guān)于立體商標的常見(jiàn)的理解上的誤區出發(fā)，簡(jiǎn)要介紹立體商標的保護。
誤區一：獨特即顯著(zhù)
現行《商標法》第八條規定了三維標志可以作為商標申請注冊。商標注冊的前提就是相關(guān)標志可以區分商品來(lái)源，三維標志自然也不例外。根據《商標法釋義》（2013年修改），以三維標志申請注冊商標，與二維標志一樣，應當具有顯著(zhù)特征，以使人們通過(guò)商標區別不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品和服務(wù)。不過(guò)，立體商標的顯著(zhù)性判斷跟平面商標相比還是有著(zhù)比較大的差異，這種差異凸顯在對于“獨創(chuàng )性”的理解上。
對于大部分平面商標而言，商標標志的獨創(chuàng )性，也就是標志本身在文字選擇或者圖形設計上的獨特程度，其對于顯著(zhù)性的判定有著(zhù)重要的意義。通常來(lái)講，商標標志越獨特，顯著(zhù)性就越強。無(wú)任何含義的臆造性商標，像“海爾”“ADIDAS”等，就是文字商標里面顯著(zhù)性最強的一個(gè)種類(lèi)。但是，這個(gè)規則到了立體商標的顯著(zhù)性判斷上就更為復雜一些。
根據國家知識產(chǎn)權局《商標審查審理指南》的規定，商品自身的三維形狀以及包裝或容器的三維形狀，即便經(jīng)過(guò)設計，具有獨特的視覺(jué)效果，也不能依據其獨創(chuàng )性當然認為其具有作為商標的顯著(zhù)特征。實(shí)踐當中，三維標志很多時(shí)候都被作為商品本身或者包裝物尋求商標注冊保護，這是因為商標作為識別商品來(lái)源的標志，通常是要附著(zhù)在商品上的，而三維標志因為其形式的特殊性而作為商品本身或者包裝物的情況最為常見(jiàn)。因此，《商標審查審理指南》的上述規定其實(shí)就宣告了大部分三維標志，尤其是使用于商品的三維標志都是天然缺乏顯著(zhù)性的，它們獲得顯著(zhù)性的唯一方式就是通過(guò)使用產(chǎn)生區分商品來(lái)源的作用。這一點(diǎn)不難理解，因為獨創(chuàng )性和知名度本身就是決定商標顯著(zhù)性強弱的兩個(gè)關(guān)鍵因素。對于文字等平面商標而言，一般單有獨創(chuàng )性便能夠滿(mǎn)足注冊條件，獨創(chuàng )性不夠才要知名度湊，或者說(shuō)知名度是提升顯著(zhù)性的錦上添花的因素。立體商標并非不要求獨創(chuàng )性，而是其一旦作為商品本身或者包裝物，單有獨創(chuàng )性就不夠了，知名度（也就是長(cháng)期或者廣泛的使用所產(chǎn)生的產(chǎn)源識別作用）將決定三維標志是否具有顯著(zhù)性。
所以，認為三維標志有較強的獨創(chuàng )性或者說(shuō)設計獨特就可以獲得商標保護，是不正確的。事實(shí)上，作為商品本身或者包裝物的三維標志，即便通過(guò)獲得顯著(zhù)性尋求注冊，難度也是極大的?！渡虡藢彶閷徖碇改稀分辛信e了兩個(gè)通過(guò)獲得顯著(zhù)性取得注冊的案例，分別是迪奧的真我香水瓶和費列羅的巧克力包裝，這兩枚商標都是通過(guò)司法程序獲得注冊的，其獲權難度可見(jiàn)一斑。
當然，實(shí)踐中也有一些三維標志既不是商品本身或者包裝物，也與指定保護的商品或者服務(wù)沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)。這些標志如果具有足夠的獨創(chuàng )性，是很有可能獲得保護的，這也是立體商標中注冊成功率最高的類(lèi)型，比如騰訊公司的企鵝、北平樓餐館門(mén)前的老北京人雕像等。這些三維標志通常與指定保護和使用的商品或者服務(wù)沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，其與平面商標相比的區別就在于形式表現為立體形狀。
誤區二：功能可兼具
由于三維標志的特殊性，《商標法》第十二條專(zhuān)門(mén)就不得作為商標注冊的三維標志進(jìn)行了規定。這就是除了顯著(zhù)性以外，三維標志作為商標申請注冊的另一個(gè)重要因素：非功能性。跟顯著(zhù)性相比，非功能性是更容易被忽視或者誤解的一個(gè)概念，這是因為顯著(zhù)性是所有商標的基本屬性，而非功能性專(zhuān)屬于立體商標。根據《商標法》和《商標審查審理指南》的有關(guān)規定，立體商標的非功能性主要體現在“自身性質(zhì)”“實(shí)用功能”和“美學(xué)價(jià)值”這三個(gè)方面。
“自身性質(zhì)”的功能性是指商標的三維形狀是為了實(shí)現指定商品的用途所必須的或者通常采用的形狀，例如輪胎的環(huán)狀圓形、縫衣針的上尖下眼造型、元宵的球形、麻花的鉸鏈形，等等。這些三維形狀之所以不允許被注冊為商標，原因在于它們應當屬于公有領(lǐng)域，而不應被獨占。實(shí)踐中，有的申請人試圖在這些具有自身性質(zhì)功能性的三維標志的基礎上添加一些具有獨創(chuàng )性的要素（比如造型和花紋等），從而申請注冊商標，但往往也難以成功，其原因一方面是這種獨創(chuàng )是否足夠突破非功能性的限制存在疑問(wèn)，仍有侵犯公共利益之虞，另一方面是其顯著(zhù)性也可能不足，也就是這種獨創(chuàng )能否使標志易于或足夠被作為商標進(jìn)行識別依然存在問(wèn)題。
“實(shí)用功能”是指三維標志的設計是為了實(shí)現指定商品的技術(shù)效果，或者使商品具備或實(shí)現特定的功能所需要使用的形狀，常見(jiàn)的像電源插頭的形狀、電動(dòng)剃須刀刀頭的形狀等?！渡虡朔ㄡ屃x》（2013年修改）里對此項規定做出了如下說(shuō)明：如果以為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀作為商標，該商標不僅缺乏顯著(zhù)性，消費者無(wú)法通過(guò)該商標將不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品區別開(kāi)來(lái)，還會(huì )因獨占使用而阻礙此項技術(shù)的推廣與應用。商標法律制度本身排斥通過(guò)商標權的可永久保護去彌補專(zhuān)利權的限期保護。因此，這種具備實(shí)用功能的三維標志，即便在技術(shù)效果和固有功能以外兼具了獨創(chuàng )性，也很難獲得商標注冊保護?！渡虡藢彶閷徖碇改稀吩?021年添加了一個(gè)牙刷三維標志的案例用以說(shuō)明實(shí)用非功能性，非常值得參考借鑒。該案例中，牙刷刷桿下部添加了配重塊，呈不倒翁的底部形狀，從而使牙刷可以隨處放置，避免放在洗漱杯中可能產(chǎn)生污染隱患，因此具備了特定功能，不得作為商標注冊。
“美學(xué)價(jià)值”的功能性相較于前兩個(gè)更值得注意，因為它最具迷惑性。國知局在《商標審查審理指南》的修訂解讀中專(zhuān)門(mén)提到，該《指南》相較于之前的審查標準，進(jìn)一步強調所謂“使商品具有實(shí)質(zhì)性?xún)r(jià)值的三維形狀”指的是該“三維形狀是為使商品的外觀(guān)或者造型具有美學(xué)價(jià)值”。商標并不排斥美學(xué)價(jià)值，也就是說(shuō)商標可以是具有美學(xué)價(jià)值的標志。那么，為什么對于立體商標而言，美學(xué)價(jià)值就變成了不得注冊的因素了呢？在可味巧克力玫瑰花三維標志商標案【1】中，北京市高級人民法院判決認為 ：訴爭商標為三維立體玫瑰花標志，該標志的設計獨創(chuàng )性不強，且玫瑰花與“巧克力；糖果”等商品均可以作為節日禮品，存在關(guān)聯(lián)?？晌豆緦ⅰ扒煽肆?；糖果”等商品制作成玫瑰花形狀，意在通過(guò)商品的外觀(guān)、造型等影響消費者購買(mǎi)的意愿，屬于使用商品具有實(shí)質(zhì)價(jià)值的形狀，不易被相關(guān)公眾作為區分商品來(lái)源的商標加以識別。該判決中，涉案三維標志最終是因缺乏顯著(zhù)性而無(wú)法作為立體商標獲得保護，但導致其喪失商標識別功能的原因正是該標志的造型美感。
上面的判決中提到了玫瑰花標志與“巧克力；糖果”等商品存在關(guān)聯(lián)，因而獨創(chuàng )性不強，這確實(shí)是影響顯著(zhù)性的一個(gè)因素。但試想一下：如果該標志變?yōu)橛歇殑?chuàng )設計且與指定商品沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)的其他造型，比如兔子、飛機等，是否就可以注冊了呢？答案恐怕還是否定的?！渡虡藢彶閷徖碇改稀防锞汀懊缹W(xué)價(jià)值”的功能性舉了首飾和瓷瓶三維標志的例子。在這兩個(gè)例子中，標志的三維形狀都使得商品的外觀(guān)和造型更具美感，從而促使消費者購買(mǎi)，標志因此具有了功能性，不得作為商標注冊。所以，美學(xué)價(jià)值的功能性就是指三維標志蘊含的美感超越了作為商標的識別作用，變成了左右消費者購買(mǎi)意向的關(guān)鍵因素，從而不易于或者無(wú)法作為商標用以區分商品來(lái)源。如何把握美學(xué)價(jià)值的功能性的認定尺度？國知局2020年評審典型案例之一——健達奇趣蛋三維標志商標案【2】可以提供一定的借鑒。國知局就該案所作的評析【3】里提到，申請商標作為獨特造型的蛋形撕拉口式容器，即使被其他包裝形狀所替代，也不會(huì )顯著(zhù)影響消費者的購買(mǎi)選擇和“巧克力”等的實(shí)質(zhì)性?xún)r(jià)值，所以滿(mǎn)足申請立體商標的非功能性要求。
誤區三：組合能保護
或許是受到立體商標注冊難度大的影響，為了提高注冊申請通過(guò)率，不少申請人選擇將具有顯著(zhù)性的平面要素（如文字、字母、數字和圖形等）和缺乏顯著(zhù)性的三維形狀組合起來(lái)去申請商標，寄希望于以此種方式獲得對三維標志的保護。這種情況下，一個(gè)重大的誤解可能出現，即：商標獲得了注冊，但是其中包含的三維形狀并不能獲得專(zhuān)用權保護，獲得保護的僅是具有顯著(zhù)性的平面要素。根據《商標審查審理指南》的規定，當三維標志商標由缺乏顯著(zhù)特征的三維形狀和具有顯著(zhù)特征的其他平面要素組合而成時(shí)，對其的保護為整體保護，申請人應當聲明放棄不具有顯著(zhù)特征的三維形狀部分的商標專(zhuān)用權。
上面提到的這種情形還會(huì )帶來(lái)其他問(wèn)題。比如，在商標授權確權案件和民事侵權案件中進(jìn)行商標近似比對時(shí)，由于組合商標中的三維形狀并不具有顯著(zhù)性，其他使用了相近似的三維形狀的商標，如果包含了與組合商標中的平面要素不相近似的其他顯著(zhù)性要素，則不會(huì )被判定與組合商標構成近似。因此，倘若注冊申請人期望利用由缺乏顯著(zhù)特征的三維形狀和具有顯著(zhù)特征的其他平面要素組合而成的注冊商標，去阻擋他人注冊或使用相近似的三維形狀，是無(wú)法達成目的的。不過(guò)，隨著(zhù)《商標審查審理指南》的施行，這種誤解應該可以得到避免。因為根據該《指南》的規定，若申請人未主動(dòng)聲明放棄不具有顯著(zhù)特征的三維形狀部分的商標專(zhuān)用權，審查時(shí)應發(fā)出審查意見(jiàn)書(shū)，要求申請人聲明放棄。
此外，這種組合申請的方式還可能適得其反，使得本來(lái)可以獲得保護的平面要素也喪失注冊機會(huì )。雖然三維標志商標由缺乏顯著(zhù)特征的三維形狀和具有顯著(zhù)特征的平面要素組合而成時(shí)，一般認為該三維標志商標整體上具有顯著(zhù)特征，但仍有例外?！渡虡藢彶閷徖碇改稀分芯团e了兩種例外的情形。一個(gè)是由文字、圖形等多個(gè)具有顯著(zhù)特征的平面要素和不具有顯著(zhù)特征的鋼筆（圓珠筆）三維形狀組合而成的三維標志，因為具有顯著(zhù)特征的平面要素在三維標志商標中所占比例過(guò)小，以相關(guān)公眾的一般注意力難以將其識別，該三維標志商標在整體上仍易被識別為通用的筆的形狀，因而商標整體不具有顯著(zhù)特征。另一個(gè)是通用的酒瓶三維形狀上面附著(zhù)了具有顯著(zhù)特征的花朵圖案，但該三維標志商標整體使用在“酒精飲料”等商品上，根據相關(guān)公眾的識別能力，整體上易被識別為包裝裝潢或者酒瓶裝飾，所以該三維標志商標在整體上不具有顯著(zhù)特征。因此，除非三維形狀本身具有顯著(zhù)性，否則不建議將其與平面要素組合進(jìn)行注冊申請，免得“偷雞不成蝕把米”。
小結
三維標志能否獲得立體商標的注冊保護，顯著(zhù)性是核心。為了滿(mǎn)足顯著(zhù)性的要求，三維標志除本身要有足夠的獨創(chuàng )性外，還要盡可能與指定商品或者服務(wù)不具有直接關(guān)聯(lián)。同時(shí)，應該盡量避免將商品本身或者包裝物作為三維標志申請注冊商標，除非該標志經(jīng)過(guò)長(cháng)期或者廣泛的使用已經(jīng)產(chǎn)生了產(chǎn)源識別的作用。
有顯著(zhù)性問(wèn)題的三維標志很多都同時(shí)具備了功能性，導致其非常難以作為商標注冊。這其中，因設計美感產(chǎn)生的功能性特別需要關(guān)注，因為有些時(shí)候這種設計本身是具有獨創(chuàng )性的，甚至獨創(chuàng )性很高，但往往正是這種設計美感導致相關(guān)公眾難以將其作為商標進(jìn)行識別，從而導致其無(wú)法作為立體商標進(jìn)行保護；一旦將原本應屬于外觀(guān)專(zhuān)利或者著(zhù)作權范疇的標志作為商標保護起來(lái)，就會(huì )創(chuàng )設不當的競爭利益。另外，值得注意的是，《商標法》關(guān)于非功能性的規定并無(wú)但書(shū)，就是說(shuō)具有功能性的三維標志無(wú)法通過(guò)使用獲得注冊。因此，雖然具備功能性和缺乏顯著(zhù)性的情形經(jīng)常有重疊，但對二者仍應分別評價(jià)。
組合商標的整體保護問(wèn)題也特別值得關(guān)注。一種關(guān)于整體保護的錯誤觀(guān)點(diǎn)認為，平面要素和三維形狀均可以在組合注冊的情況下獲得保護，但事實(shí)恰恰相反。如果三維形狀不具有顯著(zhù)性，組合注冊也無(wú)法賦予其專(zhuān)用權保護。更糟的是，本來(lái)有顯著(zhù)性的平面要素與不具有顯著(zhù)性的三維形狀組合，還可能導致標志整體都得不到保護。尋求立體商標保護的路上陷阱重重，申請人需要澄清各種誤解，才可能走到終點(diǎn)。
注釋?zhuān)?/strong>
【1】（2020）京行終790號行政判決書(shū)。
【2】商評字[2020]第0000120481號駁回復審決定書(shū)。
【3】https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/alpx/202107/t20210720_919.html。