文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 李兵

　　網(wǎng)絡(luò )直播無(wú)疑是這兩年最為熱門(mén)的行業(yè)和話(huà)題之一?；ヂ?lián)網(wǎng)大廠(chǎng)紛紛投身直播戰場(chǎng)，直播造富的神話(huà)也層出不窮，“低”門(mén)檻和“高”收入，推動(dòng)著(zhù)越來(lái)越多的人進(jìn)入直播這個(gè)萬(wàn)億藍海。去年年初開(kāi)始的疫情所帶動(dòng)的“宅經(jīng)濟”，更是在直播的風(fēng)口上添了一把火。由于直播經(jīng)濟的突飛猛進(jìn)，而監管一時(shí)間難以跟上，利益驅動(dòng)之下的直播行業(yè)也存在著(zhù)數量可觀(guān)的售假問(wèn)題。

　　“售假”是個(gè)比較寬泛的概念，通常意義上指品牌的仿冒（如假冒的奢侈品箱包、名貴煙酒等），或者品質(zhì)的虛假（如假牛肉、假翡翠等），二者可能獨立出現，也會(huì )存在交叉。本文所述之售假，專(zhuān)指售賣(mài)假冒注冊商標（品牌仿冒）的商品。本文站在商標權利人的角度，從直播售假行為的性質(zhì)出發(fā)，結合維權對象和追求效果的不同，探討法律責任的承擔和維權路徑的選擇等問(wèn)題。

　　一、售假行為的性質(zhì)以及相應的法律責任

　　根據我國《商標法》的規定，商標申請人在注冊商標后獲得商標專(zhuān)用權。所以，假冒注冊商標首先是一個(gè)侵犯注冊商標專(zhuān)用權的違法行為，即《商標法》第五十七條第一款規定的“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”，而“銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品”作為一種侵權行為也為《商標法》第五十七條第三款所禁止。

　　既然是違法行為，就面臨相應的責任承擔的問(wèn)題。我國對于商標權利保護采取的是行政和司法并行的體系，根據《商標法》第六十條第一款的規定：“有本法第五十七條所列侵犯注冊商標專(zhuān)用權行為之一，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門(mén)處理?！绷硗?，根據《商標法》第六十一條的規定，工商行政管理部門(mén)也可以主動(dòng)對侵犯注冊專(zhuān)用權的行為進(jìn)行查處。實(shí)踐中，不少案例都是工商行政管理部門(mén)（現市場(chǎng)監督管理部門(mén)）在日常巡查或者接受群眾舉報后對商標侵權違法行為展開(kāi)查處，然后在注冊商標權利人的配合之下做出相應的行政處罰決定。

　　直播雖然是新興業(yè)態(tài)，但是跟傳統的市場(chǎng)主體一樣受到《商標法》的規制。根據上面提到的法律規定，如果直播售假被舉報或者被商標權利人投訴，相關(guān)責任主體首先會(huì )面臨市場(chǎng)監督管理部門(mén)的行政處罰。同時(shí)，接受行政處罰和承擔民事賠償是并行不悖的。商標權利人可以依據《商標法》第六十三條關(guān)于侵權賠償的有關(guān)規定要求違法主體承擔民事賠償責任，協(xié)商不成的情況下可以請求市場(chǎng)監督管理部門(mén)進(jìn)行調解或者直接向人民法院起訴。

　　當商標侵權行為的性質(zhì)比較嚴重時(shí)，還有可能觸犯《刑法》的有關(guān)規定，行為人除了行政和民事責任，還面臨刑事責任的承擔?！渡虡朔ā返诹粭l后半段就規定，工商查處過(guò)程中遇到涉嫌犯罪的情況時(shí)，應當將案件移送公安機關(guān)處理，這也是實(shí)踐中常見(jiàn)的制假售假主體接受刑事制裁的路徑。就網(wǎng)絡(luò )直播售假而言，最為常見(jiàn)的是銷(xiāo)售假冒注冊商標商品的犯罪。根據《商標法》第六十七條第三款的規定：“銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任”。也就是說(shuō)，如果網(wǎng)絡(luò )直播的相關(guān)主體明知商品為假貨仍然在直播間進(jìn)行售賣(mài)且數額較大，在承擔民事賠償責任的同時(shí)，可能還需要承擔刑事責任。根據《刑法》第二百一十四條的規定：“銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品，銷(xiāo)售金額數額較大的，構成銷(xiāo)售假冒注冊商標商品罪?！?/p>

　　二、從維權對象出發(fā)看法律責任的承擔

　　網(wǎng)絡(luò )直播銷(xiāo)售鏈條上的參與主體眾多。今年4月23日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等七部門(mén)聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡(luò )直播營(yíng)銷(xiāo)管理辦法（試行）》，旨在對直播進(jìn)行全流程的覆蓋指引。按照該辦法的劃分，直播鏈條上主要包括直播營(yíng)銷(xiāo)平臺、直播間運營(yíng)者、直播營(yíng)銷(xiāo)人員和直播營(yíng)銷(xiāo)人員服務(wù)機構等，其中前三者最為重要，即平臺、運營(yíng)方和主播；再稍作延伸的話(huà)，運營(yíng)方的供應商也是參與的重要一環(huán)。

　　《電子商務(wù)法》第四十二條規定：“知識產(chǎn)權權利人認為其知識產(chǎn)權受到侵害的，有權通知電子商務(wù)平臺經(jīng)營(yíng)者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據。電子商務(wù)平臺經(jīng)營(yíng)者接到通知后，應當及時(shí)采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經(jīng)營(yíng)者；未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經(jīng)營(yíng)者承擔連帶責任?！绷硗?，《網(wǎng)絡(luò )直播營(yíng)銷(xiāo)管理辦法（試行）》第十五條規定：“直播營(yíng)銷(xiāo)平臺應當建立健全投訴、舉報機制，明確處理流程和反饋期限，及時(shí)處理公眾對于違法違規信息內容、營(yíng)銷(xiāo)行為投訴舉報?！?/p>

　　從上述規定可以看到，直播營(yíng)銷(xiāo)平臺應當履行相應的責任和義務(wù)，否則需要就直播售假承擔連帶責任。所以，當遇到直播售假的情況時(shí)，無(wú)論商標權利人還是一般消費者，都可以首先選擇將維權對象設定為直播平臺（如天貓、抖音和快手等）。因為很多權利人和消費者不具備較高的法律知識，這樣的選擇往往是自然且便利的，這也是為什么《電子商務(wù)法》和《網(wǎng)絡(luò )直播營(yíng)銷(xiāo)管理辦法（試行）》都強調了平臺的責任。不過(guò)，既然是“連帶責任”，售假的主要法律責任仍需由平臺內的經(jīng)營(yíng)者，也就是網(wǎng)絡(luò )直播間的運營(yíng)方去承擔；而且平臺一旦履行了法律規定的責任和業(yè)務(wù)，便可以免于承擔責任。因此，在更多的案件中，特別是對于商標權利人而言，想要真正實(shí)現維權的目的，往往需要將目標鎖定為直播運營(yíng)方。

　　當維權的對象轉移到直播運營(yíng)方時(shí)，將出現諸多問(wèn)題，首先就是確定何者為真正的運營(yíng)方。很多人會(huì )將目標鎖定在主播身上，這是因為主播通常擔當著(zhù)宣傳和帶貨的角色。但是，主播不必然就是直播運營(yíng)方。主播的身份通常有兩種，一種是代言人性質(zhì)，一些網(wǎng)絡(luò )直播間邀請明星或者網(wǎng)紅在直播的某些時(shí)段入場(chǎng)幫助進(jìn)行商品宣傳營(yíng)銷(xiāo)，就屬于這種情況；另一種是作為網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售人員直接進(jìn)行帶貨，這種情形下，主播可能就是直播運營(yíng)方的控制人（如知名的薇婭、辛巴和羅永浩等），更多的則是直播運營(yíng)方雇傭的員工，網(wǎng)絡(luò )直播銷(xiāo)售就是其正常的工作內容。

　　如果主播僅僅是代言人性質(zhì)，那么其行為主要受《廣告法》的規制?！毒W(wǎng)絡(luò )直播營(yíng)銷(xiāo)管理辦法（試行）》第十七條規定：“直播間運營(yíng)者、直播營(yíng)銷(xiāo)人員發(fā)布的直播內容構成商業(yè)廣告的，應當履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者或者廣告代言人的責任和義務(wù)?！边@種情況下，如果主播明知或者應知直播銷(xiāo)售的商品為假貨仍然予以宣傳的，應與直播間經(jīng)營(yíng)者承擔《廣告法》規定的連帶責任。

　　而如果主播是作為網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售人員直接進(jìn)行帶貨，也就是直播運營(yíng)方的控制人或者雇員的話(huà)，那么主播就成為了直播間運營(yíng)團隊的成員，其與運營(yíng)、宣傳、場(chǎng)控等各個(gè)環(huán)節的人員一道構成了整個(gè)直播運營(yíng)團隊。此時(shí)，包括主播在內的整個(gè)運營(yíng)團隊均成為網(wǎng)絡(luò )售假的主體，根據具體情節，其要承擔《商標法》規定的行政和民事責任以及《刑法》規定的刑事責任。

　　不過(guò)需要指出，《商標法》第六十四條第二款有關(guān)于“不承擔賠償責任”的規定，即“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，不承擔賠償責任?！绷硗?，《商標法》第六十條第二款規定：“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，由工商行政管理部門(mén)責令停止銷(xiāo)售?！笨梢?jiàn)，在滿(mǎn)足上述法律規定的情形下，直播售假的經(jīng)營(yíng)方僅需停止侵權銷(xiāo)售，無(wú)需接受因侵權導致的行政處罰或者承擔民事賠償責任，更無(wú)需承擔刑事責任（銷(xiāo)售假冒注冊商標商品的犯罪要求行為人主觀(guān)上的故意）。這樣一來(lái)，維權對象勢必需要延伸到假貨的供應商，甚至更上游的生產(chǎn)商，由他們來(lái)承擔相應的行政、民事和刑事責任。

　　三、從追求的效果出發(fā)看如何維權

　　對商標權利人來(lái)說(shuō)，如何制定最為恰當的維權方案是其最關(guān)心的。盡管網(wǎng)絡(luò )售假需要承擔的法律責任是多樣的，但是在不同的主體和法律手段之間，選擇何者作為打擊目標、尋求哪種法律救濟手段，仍要結合商標權利人追求實(shí)現的打擊效果才能更加精準地確定。

　　如果商標權利人僅希望終止直播侵權行為（將侵權商品下架）即可，那么最為有效的方式就是向直播平臺進(jìn)行投訴，或者直接向直播經(jīng)營(yíng)方發(fā)送侵權警告函。在侵權事實(shí)清楚的情況下，這兩種方式通常都可以實(shí)現目的。一般來(lái)說(shuō)，比較規范的網(wǎng)絡(luò )直播平臺都有完善的知識產(chǎn)權侵權投訴處理機制，權利人按照平臺的規則去填報資料發(fā)起投訴即可，操作門(mén)檻并不高，易于完成。侵權警告函相較于平臺處理更為直接，而且不需要按照平臺規則去完成注冊、資料填報、舉證等諸多程序，但是其專(zhuān)業(yè)性也更高，需要對侵權事實(shí)、權利基礎和維權訴求等做更為周密的分析和準備，所以一般需要由專(zhuān)業(yè)的商標代理機構或者律師事務(wù)所去完成。另外，有時(shí)僅憑借觀(guān)看直播并不能夠確認銷(xiāo)售的商品是否為假貨，此時(shí)就需要進(jìn)行公證購買(mǎi)鑒定等措施去保全和固定證據，這時(shí)，專(zhuān)業(yè)的商標代理人或者律師的介入幫助也就顯得更為必要。

　　如果商標權利人不只是希望終止網(wǎng)絡(luò )侵權行為，還想要弄清楚假貨的來(lái)源，那么僅靠投訴或者警告函往往就無(wú)法實(shí)現目的。因為除非直播運營(yíng)方不知道自己銷(xiāo)售的是假貨，否則其不會(huì )主動(dòng)披露供貨方的信息。這種情況下，商標權利人不宜草率進(jìn)行投訴或者發(fā)函，而應當先針對直播運營(yíng)方進(jìn)行調查。調查的目的主要有兩個(gè)：一是明確直播運營(yíng)方的基本情況，二是試圖了解其進(jìn)貨渠道。如果通過(guò)調查直接可以了解到其進(jìn)貨渠道，也就是知悉其上游的供應商，那么就可以順著(zhù)這一線(xiàn)索繼續追查，以期掌握假貨的供應鏈條，從而采取相應的法律手段對相關(guān)主體予以打擊。如果調查無(wú)法了解到進(jìn)貨渠道，那么基于對運營(yíng)方情況的掌握，也可以對其經(jīng)營(yíng)模式做出相對準確的判斷，從而制定更為妥當的維權方案，或者根據調查了解到的貨物儲藏地點(diǎn)等信息推進(jìn)行政查處等措施，在實(shí)現打擊目的的同時(shí)借由行政執法查清供應鏈。此外，調查過(guò)程中發(fā)現的侵權證據，也可以為之后的行政查處或民事訴訟等提供必要的支持。

　　如前文所述，侵權行為人可能承擔的法律責任就是行政、民事和刑事三種。其中，行政責任的追究是通過(guò)行政查處完成的，這也是實(shí)踐中相對最為常見(jiàn)的維權途徑。在做完必要的調查和取證工作之后，商標權利人可以就直播運營(yíng)方的侵權行為，向其屬地的市場(chǎng)監督管理部門(mén)發(fā)起投訴，收到投訴后，市監部門(mén)會(huì )依法進(jìn)行查處。如果認定商標侵權行為成立的，市監部門(mén)會(huì )依據《商標法》的有關(guān)規定做出處罰決定，如責令停止侵權行為，沒(méi)收、銷(xiāo)毀相關(guān)商品與工具及罰款等。另外，市監部門(mén)對侵權行為進(jìn)行查處時(shí)，可以依法采取詢(xún)問(wèn)侵權行為人，查閱合同、發(fā)票、賬簿等資料，現場(chǎng)檢查和查封扣押侵權物品等措施。這些措施不僅有助于市監部門(mén)查清商標違法事實(shí)，同時(shí)也可以幫助權利人獲悉侵權商品的供應鏈條和行為人的違法所得等重要信息，從而有利于權利人展開(kāi)進(jìn)一步的調查和制定后續維權策略。

　　有些商標權利人并不滿(mǎn)足于追究侵權行為人的行政責任，尤其在一些侵權情節較為惡劣、因侵權帶來(lái)的損失較為嚴重的案件中，希望讓行為人承擔更重的刑事責任。不過(guò)，由于刑事案件的立案追訴標準較高，一般商標權利人根據自行調查了解到的線(xiàn)索或者事實(shí)直接要求公安部門(mén)介入處理的難度比較大。所以，實(shí)踐中多數的商標侵權刑事案件，都是由市監部門(mén)行政查處時(shí)發(fā)現涉嫌刑事犯罪移交公安部門(mén)處理的。根據《商標法》第六十一條后半段的規定，工商查處過(guò)程中遇到涉嫌犯罪的情況時(shí)，應當將案件移送公安機關(guān)處理。

　　如果商標權利人希望從維權中得到賠償，則需要向人民法院提起民事侵權訴訟。權利人尋求民事侵權賠償和追究侵權行為人的行政甚至刑事責任并行不悖。不過(guò)實(shí)踐中，行政查處和民事訴訟一般是選擇性的，或者先行政再民事。這一方面跟權利人的訴求有關(guān)，即希望實(shí)現的維權效果（行政處罰、民事賠償還是二者兼具）；另外，如上所述，行政查處對于查清違法事實(shí)和收集證據有一定的幫助作用，可以為是否需要發(fā)起民事訴訟（比如不承擔賠償責任的情形）以及訴訟策略的制定（違法情節的嚴重程度、行為人的賠償能力等）提供參考。

　　四、結語(yǔ)

　　直播經(jīng)濟方興未艾，在傳統的線(xiàn)下實(shí)體和線(xiàn)上平臺的假貨問(wèn)題持續的當下，直播帶貨存在的售假問(wèn)題預計也會(huì )長(cháng)期存在。好的消息是，政府和執法部門(mén)對于直播帶貨這種新興的經(jīng)營(yíng)模式并未采取放任的態(tài)度，而是充分利用現行法律和出臺新的規定去管控；也只有這樣，直播帶貨這個(gè)新的互聯(lián)網(wǎng)營(yíng)銷(xiāo)業(yè)態(tài)才能愈加繁榮，而不是在亂象中迅速走向衰落。對于商標權利人而言，其也應當積極維護自身的合法權益，在正確認識直播帶貨的性質(zhì)和相關(guān)主體需要承擔的法律責任的基礎上，從侵權事實(shí)出發(fā)，結合自身的訴求采取合適的維權手段。