文/北京市集佳律師事務(wù)所 戈曉美
摘要 在加大知識產(chǎn)權案件賠償力度、提高損害賠償的政策導向下，精細化損害賠償計算是必然趨勢。本文通過(guò)梳理權利人損失計算損害賠償的方式方法、結合我國司法實(shí)踐中多個(gè)真實(shí)案例，分析了以侵權所得代替權利人損失計算損害賠償的爭議點(diǎn)及適用條件，以期為司法實(shí)踐給出指引。
一、問(wèn)題的提出
我國專(zhuān)利法自2000年明確損害賠償數額的計算方式以來(lái)，依權利人的損失來(lái)計算損害賠償數額的方式始終處于第一順位【1】。在我國的專(zhuān)利侵權司法實(shí)踐中，適用法定賠償方式確定損害賠償數額的案件占據絕大多數。在法定賠償之外，多以侵權人獲利確定損害賠償數額，按照權利人損失計算賠償的案例則少之又少。
我國采用“填平原則”確定侵權損害賠償數額，損失多少就賠償多少。計算侵權損失時(shí)，需要假定未發(fā)生侵權行為時(shí)專(zhuān)利產(chǎn)品的市場(chǎng)份額，該利潤額減去侵權行為發(fā)生后銷(xiāo)售專(zhuān)利產(chǎn)品的利潤額之差，即為侵權損失。但是，專(zhuān)利產(chǎn)品銷(xiāo)售量減少的總數難以確定。例如，在權利人沒(méi)有實(shí)施專(zhuān)利權的情況下，侵權行為對權利人僅具有潛在利益的損失，而不產(chǎn)生實(shí)際損失。在有些情況下，基于市場(chǎng)等多方面因素，在侵權產(chǎn)品出現后，專(zhuān)利產(chǎn)品的銷(xiāo)量并不一定下降，有可能出現不降反升的情況。
2001年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規定》【2】明確規定如下：
權利人損失=專(zhuān)利產(chǎn)品減少銷(xiāo)量（或侵權產(chǎn)品銷(xiāo)量）*專(zhuān)利產(chǎn)品合理利潤；
侵權人獲利=侵權產(chǎn)品銷(xiāo)量*侵權產(chǎn)品合理利潤（營(yíng)業(yè)利潤或銷(xiāo)售利潤）。
也就是說(shuō)，對于專(zhuān)利產(chǎn)品的銷(xiāo)量難以確認的情形，司法解釋明確了可以以專(zhuān)利產(chǎn)品的銷(xiāo)售數量代替進(jìn)行推定。采用這種推定的方法來(lái)確定專(zhuān)利權人因侵權所受到的損失的背后邏輯在于：市場(chǎng)上銷(xiāo)售了多少侵權產(chǎn)品，就意味著(zhù)侵占了專(zhuān)利產(chǎn)品多大的市場(chǎng)份額【3】。如果這部分被侵占的市場(chǎng)銷(xiāo)售份額屬于專(zhuān)利產(chǎn)品，自然應當以該專(zhuān)利產(chǎn)品的價(jià)格進(jìn)行銷(xiāo)售。
由此看來(lái)，權利人損失與侵權人獲利這兩種計算方式的差異僅在于合理利潤這一參數上。通常來(lái)講，侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售價(jià)格往往遠低于專(zhuān)利產(chǎn)品的正常價(jià)格，即專(zhuān)利產(chǎn)品的合理利潤通常遠遠高于侵權產(chǎn)品的合理利潤。顯而易見(jiàn)，如果單從數額方面來(lái)看，對于權利人來(lái)講，依據權利人損失方式計算損害賠償的數額顯然更優(yōu)。并且，從舉證難度來(lái)講，侵權產(chǎn)品銷(xiāo)量是兩種方式均需要舉證的內容，權利人往往掌握專(zhuān)利產(chǎn)品的合理利潤，卻難以取得被控侵權人銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品的合理利潤。也即，對于權利人來(lái)講，從舉證難度角度來(lái)看選用權利人損失這種計算方式也是更優(yōu)的。
那么，以侵權所得代替權利人損失這一方式計算損害賠償額的適用條件如何？適用難點(diǎn)或者爭議點(diǎn)在哪？
二、案例分析
采用權利人損失或侵權獲利方式計算賠償額均需要考慮的因素包括：產(chǎn)品銷(xiāo)量（專(zhuān)利產(chǎn)品或侵權產(chǎn)品），專(zhuān)利產(chǎn)品合理利潤（可拆分為專(zhuān)利產(chǎn)品單價(jià)、專(zhuān)利產(chǎn)品利潤率）。其中產(chǎn)品銷(xiāo)量、產(chǎn)品售價(jià)均為相對客觀(guān)的數據，專(zhuān)利產(chǎn)品利潤率的合理性通常為適用權利人損失計算損害賠償數額的爭議點(diǎn)。
本文旨在以幾件司法典型案例來(lái)分析依權利人損失計算賠償的爭議點(diǎn)，以期為嚴格知識產(chǎn)權保護的時(shí)代背景下為專(zhuān)利侵權賠償的計算開(kāi)拓一些思路。
（一）專(zhuān)利產(chǎn)品利潤率的合理性可被反向驗證
在以下案例中，原告舉證專(zhuān)利產(chǎn)品的合理利潤為85%，判決書(shū)據此計算了權利人的損失數額；接著(zhù)，判決書(shū)又依據原告主張的數額反向推算了涉案專(zhuān)利產(chǎn)品的利潤率，約為35.8%，認為該數值并未偏離一般產(chǎn)品利潤率的幅度范圍；從而判決書(shū)全額支持了原告提出的1000萬(wàn)元賠償額。
?案例1：在佛山市金星徽電器有限公司、北京亞都環(huán)?？萍加邢薰驹V佛山市順德區德?tīng)柆旊娖饔邢薰镜惹趾?shí)用新型專(zhuān)利權糾紛一案【4】中，
原告的主張以因侵權行為受到的實(shí)際損失計算損害賠償數額，具體計算方式為：權利人損失=涉案產(chǎn)品在京東平臺的銷(xiāo)售數量*每件涉案專(zhuān)利產(chǎn)品合理利潤。
原告的舉證如下：亞都公司和金星徽公司簽訂的《亞都公司OEM項目采購合同》、亞都采購訂單、匯款憑證及發(fā)票，表明金星徽公司根據亞都公司需求以82.2元/臺提供亞都SC-Ali036加濕器（即專(zhuān)利產(chǎn)品的成本價(jià)為82.2元/臺）；北京京東世紀貿易有限公司與佛山市飛魚(yú)電子商務(wù)有限公司簽訂的《產(chǎn)品購銷(xiāo)協(xié)議》及補充協(xié)議，擬證明京東平臺的平臺運營(yíng)費用約為15%；涉案專(zhuān)利產(chǎn)品于2017年3月28日的公證購買(mǎi)單價(jià)為389元。二原告據此主張涉案專(zhuān)利產(chǎn)品的合理利潤為：389*（1-15%）-82.2=248.5元。
原告還向法院申請了關(guān)于涉案產(chǎn)品銷(xiāo)售數量的調查令，京東公司回函明確涉案產(chǎn)品自2016年5月1日至2017年4月30日期間的銷(xiāo)售數量為71844臺。
由此，原告主張其實(shí)際損失為248.5元*71844臺=17849641.8元。
對此，北京知產(chǎn)法院一審認為，首先，關(guān)于涉案專(zhuān)利的貢獻率問(wèn)題，按照金星徽公司和亞都公司主張的1000萬(wàn)元賠償額和涉案產(chǎn)品的銷(xiāo)售數量71844臺，套用"權利人實(shí)際損失=涉案產(chǎn)品銷(xiāo)售數量×涉案專(zhuān)利產(chǎn)品的合理利潤"的計算公式, 據此可計算得出的涉案專(zhuān)利產(chǎn)品合理利潤僅為139.19元，248.45元與139.19元之間的差額足以扣除所有非專(zhuān)利因素對涉案專(zhuān)利產(chǎn)品利潤的貢獻作用。其次，以139.19元作為涉案專(zhuān)利產(chǎn)品的合理利潤，除以涉案專(zhuān)利產(chǎn)品的同期售價(jià)389元，每臺涉案專(zhuān)利產(chǎn)品的利潤率約為35.8%，并未偏離一般產(chǎn)品利潤率的幅度范圍。再加上合理支出相關(guān)費用等諸多因素，北京知產(chǎn)法院支持了原告提出的1000萬(wàn)元的索賠額。
根據本案證據，原告公證購買(mǎi)的被控侵權產(chǎn)品的價(jià)格分別為單價(jià)239元和單價(jià)299元。而計算賠償所依據的71844臺被控產(chǎn)品的售價(jià)總計為13807921.4元+1928520.7元，約為1573.64萬(wàn)元。試想，如果權利人依據侵權人獲利方式來(lái)主張索賠，其獲賠額將遠達不到1000萬(wàn)的判賠。
（二）可考慮侵權人的主觀(guān)過(guò)錯程度酌定合理的利潤率
在本案中，最高院明確了：在有關(guān)產(chǎn)品的利潤率難以準確計算時(shí)，人民法院可以考慮侵權人的主觀(guān)過(guò)錯程度酌定合理的利潤率。
?案例2：華紀平、合肥安迪華進(jìn)出口有限公司與上海斯博汀貿易有限公司、如東縣豐利機械廠(chǎng)有限公司、南通天龍塑業(yè)有限公司侵犯專(zhuān)利權糾紛上訴案【5】中，案件的焦點(diǎn)之一在于利潤率的確定。
江蘇省高院一審中，兩原告主張采用涉案手提箱包裝的20KG啞鈴產(chǎn)品的利潤率為銷(xiāo)售價(jià)格14.66美元的30%，被告斯博汀公司主張銷(xiāo)售該產(chǎn)品的利潤率為10%左右，豐利公司主張其生產(chǎn)銷(xiāo)售該產(chǎn)品的利潤率為10%以?xún)?。江蘇高院一審依據當事人的上述主張認為：即使按斯博汀公司和豐利公司的陳述，由豐利公司所生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品經(jīng)斯博汀公司銷(xiāo)售給國外客戶(hù)的利潤總額也應當在20%左右確定涉案專(zhuān)利手提箱的合理利潤為涉案啞鈴產(chǎn)品銷(xiāo)售價(jià)的15%。
雙方當事人對于一審法院酌定的合理利潤率15%均提出異議。
最高人民法院二審認為：在確定知識產(chǎn)權侵權損害賠償額時(shí)，可以考慮當事人的主觀(guān)過(guò)錯程度確定相應的賠償責任，尤其是在需要酌定具體計算標準的情況下，應當考慮當事人的主觀(guān)過(guò)錯程度。本案中斯博汀公司在與安迪華公司終止了使用涉案專(zhuān)利手提箱的啞鈴產(chǎn)品的采購關(guān)系后，又向豐利公司采購同樣產(chǎn)品，存在明顯的主觀(guān)過(guò)錯，應當在賠償額上有所體現。綜合考慮，原審法院在當事人均不能準確舉證證明相關(guān)專(zhuān)利產(chǎn)品或者侵權產(chǎn)品利潤率的情況下，根據侵權人自認的使用涉案專(zhuān)利手提箱的啞鈴產(chǎn)品的利潤率，結合權利人當時(shí)主張的自己產(chǎn)品的利潤率，同時(shí)考慮專(zhuān)利產(chǎn)品和侵權產(chǎn)品本身的價(jià)值和作為市場(chǎng)銷(xiāo)售的啞鈴產(chǎn)品的包裝對整體產(chǎn)品銷(xiāo)售利潤的貢獻作用，確定涉案專(zhuān)利包裝箱的合理利潤率為涉案啞鈴產(chǎn)品銷(xiāo)售價(jià)的15%，雖然相對較高，但考慮到侵權人的主觀(guān)過(guò)錯明顯，該酌定的利潤率并無(wú)明顯不妥，本院無(wú)須予以變更，各上訴人有關(guān)利潤率計算的上訴理由本院均不予支持。
（三）以侵權所得代替權利人損失進(jìn)行計算的適用條件
如上所述，不論從舉證難度還是從計算結果來(lái)看，對于權利人來(lái)講，主張適用權利人因侵權受到的實(shí)際損失來(lái)計算賠償數額都是有利的。對于裁判者來(lái)講，依照權利人因侵權行為受到的損失計算損害賠償數額位列第一順位，具有法律依據。由此，被控侵權人要阻止這一計算方式的適用，需要提出正當、合理、充足的抗辯理由。
?案例3：寧德時(shí)代新能源科技股份有限公司訴江蘇塔菲爾新能源科技股份有限公司等侵害實(shí)用新型專(zhuān)利權糾紛案【6】中，
寧德時(shí)代公司主張以侵權損失作為計算賠償額的依據，具體理由是：塔菲爾公司全面抄襲涉案專(zhuān)利及產(chǎn)品，對寧德時(shí)代公司產(chǎn)品替代性極高，故其銷(xiāo)售數量應為寧德時(shí)代公司損失。其中，二塔菲爾公司自2017年以來(lái)制造、銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品的總裝機量736515.6388kWh計為其市場(chǎng)份額損失，取動(dòng)力電池單價(jià)為1700元/kWh，結合寧德時(shí)代公司的兩年度年報所披露的動(dòng)力電池平均營(yíng)業(yè)利潤率，取均值記為27.18%，得出寧德時(shí)代公司的損失數額為3.4億多元。同時(shí)，寧德時(shí)代公司主張技術(shù)分攤原則在本案中不宜適用，即使考慮專(zhuān)利貢獻率，按照涉及安全性的專(zhuān)利貢獻度應超過(guò)50%－60%進(jìn)行計算，寧德時(shí)代公司因被侵權所受到的實(shí)際損失為1.7億一2億元。
塔菲爾公司對電池單價(jià)、原告損失的銷(xiāo)售量、利潤率、貢獻度等數據提出異議，同時(shí)主張由于存在眾多電池產(chǎn)品提供商，被告的銷(xiāo)售量不等于原告損失的銷(xiāo)售量，本案應當基于被告侵權獲利來(lái)計算損害賠償，或者直接適用法定賠償。
一審法院采納了原告主張的依據權利人損失的方式計算賠償數額，依據銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品的總裝機量736515.6388kWh、動(dòng)力電池單價(jià)為1300元/kWh、平均營(yíng)業(yè)利潤率24%、專(zhuān)利貢獻度10%進(jìn)行計算，得出寧德時(shí)代公司因二塔菲爾公司侵權行為遭受的損失未2000余萬(wàn)元。
在該案例中，法院并未詳細論述采納原告主張的以被告侵權所得代替權利人損失的計算的具體理由，僅以具有法律依據為由，徑直采納了原告主張的計算方式。
實(shí)際上，以侵權所得代替權利人損失這一計算方式，背后還是存在一些基本的假設。我們或許可以借鑒美國專(zhuān)利法來(lái)思考這一問(wèn)題。在美國專(zhuān)利法下，Panduit案提供了所謂的“DAMP測試法【7】”比較清楚地說(shuō)明了這些假設的內容。為了說(shuō)服法院將侵權人的銷(xiāo)售量作為計算專(zhuān)利權人的利潤損失的依據，專(zhuān)利權人應當證明：其一，專(zhuān)利產(chǎn)品存在市場(chǎng)需求；其二，市場(chǎng)上缺乏非侵權的替代產(chǎn)品；其三，自己具有滿(mǎn)足這一市場(chǎng)需求所需要的制造和銷(xiāo)售能力；其四，滿(mǎn)足這些市場(chǎng)需求本應獲得的利潤。其中，最核心的是第二個(gè)條件，即市場(chǎng)上缺乏非侵權的替代產(chǎn)品【8】。
當然，從被控侵權人的角度，同樣可以從以上四個(gè)方面去舉證、去論述不應以侵權所得代替權利人損失進(jìn)行計算的具體理由。另外，筆者認為，如果被控侵權人能夠舉證其侵權獲利還來(lái)自于其市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)、成本控制等其他方面的因素，也可以通過(guò)嘗試舉證說(shuō)明。
注釋
【1】2000年《專(zhuān)利法》第60條規定，侵犯專(zhuān)利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所收到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專(zhuān)利許可使用費的倍數確定。
2008年《專(zhuān)利法》第65條規定，侵犯專(zhuān)利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。
2020年《專(zhuān)利法》第71條規定，侵犯專(zhuān)利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實(shí)際損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定。
【2】對應條款為《關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規定》第14、15條。
【3】最高人民法院（2001）民三提字第1號民事判決書(shū)，裁判日期：2002.12。
【4】北京知產(chǎn)法院（2017）京73民初146號民事判決書(shū)，裁判日期：2018.12。
【5】最高人民法院（2007）民三終字第3號民事判決書(shū)，裁判日期：2009.12，收錄于最高人民法院知產(chǎn)案件2009年度報告。
【6】福建省高級人民法院（2021）閩民初1號民事判決書(shū)，裁判日期：2021.6。
【7】DAMP應來(lái)源于四個(gè)條件的關(guān)鍵詞：Demand, Absence, Manufacturing, Profit.
【8】《專(zhuān)利法：原理與案例（第二版）》第841-842頁(yè)，崔國斌。