文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 王寶筠

　　摘要：人工智能領(lǐng)域的專(zhuān)利申請是否符合專(zhuān)利保護客體的規定，進(jìn)而能否獲得專(zhuān)利權，是人們十分關(guān)心的問(wèn)題。為了進(jìn)一步明確相關(guān)的審查標準，國家知識產(chǎn)權局于2019年12月31日發(fā)布了關(guān)于修改《專(zhuān)利審查指南》（后文簡(jiǎn)稱(chēng)“2019年修改的《審查指南》”）的公告，對于包含算法或商業(yè)規則和方法等智力活動(dòng)的規則和方法特征的專(zhuān)利申請，如何判斷其是否符合專(zhuān)利保護客體、如何進(jìn)行創(chuàng )造性的判斷，進(jìn)行了具體的說(shuō)明。在2020年11月10日發(fā)布的《專(zhuān)利審查指南修改草案（第二批征求意見(jiàn)稿）》（后文簡(jiǎn)稱(chēng)“2020年《征求意見(jiàn)稿》”）中，同樣涉及上述內容。本文重點(diǎn)針對這兩次修改中的相關(guān)內容，對涉及人工智能方案的專(zhuān)利保護客體判斷問(wèn)題進(jìn)行分析。

　　關(guān)鍵詞：人工智能、保護客體、創(chuàng )造性、算法、技術(shù)特征

　　人工智能技術(shù)當前正得到迅速的發(fā)展。對于“人工智能”的定義，眾說(shuō)紛紜。我國制定的《人工智能標準化白皮書(shū)2018》認為，人工智能是利用數字計算機或者數字計算機控制的機器模擬、延伸和擴展人的智能，感知環(huán)境、獲取知識并使用知識獲得最佳結果的理論、方法、技術(shù)及應用系統。

　　由于人工智能技術(shù)能夠大幅促進(jìn)技術(shù)創(chuàng )新、帶來(lái)可觀(guān)的經(jīng)濟利益，因此，人工智能領(lǐng)域的專(zhuān)利申請當前呈現大幅增加的趨勢，此類(lèi)專(zhuān)利申請是否屬于專(zhuān)利保護客體由此成為業(yè)內十分關(guān)注的問(wèn)題。在我國，有關(guān)是否屬于專(zhuān)利保護客體的判斷，是依據《中華人民共和國專(zhuān)利法(2020年修正)》（后文簡(jiǎn)稱(chēng)“《專(zhuān)利法》”）第二十五條以及第二條二款來(lái)進(jìn)行的。

　　1 基于《專(zhuān)利法》第二十五條的判斷

　　涉及人工智能的專(zhuān)利申請是否屬于專(zhuān)利保護客體，首先要判斷其是否屬于《專(zhuān)利法》第二十五條中所規定的“智力活動(dòng)的規則和方法”，如果屬于，則該專(zhuān)利申請不屬于專(zhuān)利保護客體。

　　1.1 何謂“智力活動(dòng)的規則和方法”

　　《專(zhuān)利審查指南2010》（后文簡(jiǎn)稱(chēng)為《審查指南》）第二部分第一章第4.2節中就智力活動(dòng)的規則和方法進(jìn)行了說(shuō)明，其指出：

　　智力活動(dòng)，是指人的思維運動(dòng)，它源于人的思維，經(jīng)過(guò)推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結果，或者必須經(jīng)過(guò)人的思維運動(dòng)作為媒介，間接地作用于自然產(chǎn)生結果。智力活動(dòng)的規則和方法是指導人們進(jìn)行思維、表述、判斷和記憶的規則和方法【1】。

　　從上述定義可見(jiàn)，智力活動(dòng)的根本屬性在于主觀(guān)性或抽象性，由此，用于對其進(jìn)行指導的“智力活動(dòng)的規則和方法”，則也具備主觀(guān)性或抽象性的特點(diǎn)。由于專(zhuān)利只能用來(lái)保護針對客觀(guān)世界的改造成果，不能用來(lái)禁錮人的思想，因此，具有主觀(guān)性的智力活動(dòng)規則和方法顯然不能獲得專(zhuān)利保護；而如果針對抽象性?xún)热萏峁?zhuān)利保護，則會(huì )給予專(zhuān)利申請人過(guò)大的專(zhuān)利權利【2】，阻礙技術(shù)的創(chuàng )新，由此也不應對具有抽象性特點(diǎn)的智力活動(dòng)規則和方法提供專(zhuān)利保護。

　　1.2 《專(zhuān)利法》第二十五條的判斷方式

　　《審查指南》中指出：如果一項權利要求僅僅涉及智力活動(dòng)的規則和方法，則不應當被授予專(zhuān)利權。如果一項權利要求在對其進(jìn)行限定的全部?jì)热葜屑劝橇顒?dòng)的規則和方法的內容，又包含技術(shù)特征，則該權利要求就整體而言并不是一種智力活動(dòng)的規則和方法，不應當依據《專(zhuān)利法》第二十五條排除其獲得專(zhuān)利權的可能性。

　　上述判斷方式中，需要引起我們注意的是“僅僅涉及”以及“又包含”這樣的表述。這兩處表述體現出《專(zhuān)利法》第二十五條所進(jìn)行的是方案中是否“不存在”技術(shù)特征的判斷，而不是一個(gè)是否“存在”智力活動(dòng)的規則和方法的判斷。對應于人工智能類(lèi)的專(zhuān)利申請，如果在該專(zhuān)利申請的權利要求中僅僅包含算法的內容，不具備任何的技術(shù)內容，那么，這樣的權利要求會(huì )被確定為不屬于專(zhuān)利保護客體。

　　我們或者可以將這種方案限定的內容中只有例如算法這樣的非技術(shù)特征而不具有任何技術(shù)特征的權利要求，稱(chēng)為“非混合”型權利要求。所謂的“非混合”，是指其并沒(méi)有混合有任何技術(shù)的內容。

　　1.3 判斷示例

　　對于非混合型權利要求，《審查指南》給出了相關(guān)的判斷示例。在涉及計算機程序的發(fā)明專(zhuān)利申請的審查示例中，其中的【例1】為“利用計算機程序求解圓周率的方法”，【例3】為“一種全球語(yǔ)言文字通用轉換方法”。這兩個(gè)案例的權利要求中，均是僅僅在主題名稱(chēng)中限定包括了計算機，而限定的內容則全部為智力活動(dòng)的規則和方法，由此，這兩個(gè)案例均被判定為屬于智力活動(dòng)的規則和方法，不屬于專(zhuān)利保護客體。

　　2 基于《專(zhuān)利法》第二條二款所進(jìn)行的保護客體判斷

　　2.1 二條二款的判斷目標

　　《專(zhuān)利法》第二十五條的判斷只是對方案中是否不具備技術(shù)性的要素的定性判斷，但即使具備技術(shù)性的要素，也不意味著(zhù)這一方案就屬于專(zhuān)利保護客體，還需要判斷其是否屬于《專(zhuān)利法》第二條二款所規定的“新的技術(shù)方案”。

　　《專(zhuān)利法》第二條二款規定：發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。

　　采用二條二款進(jìn)行專(zhuān)利保護客體的判斷，我們首要面臨的問(wèn)題是，判斷目標是誰(shuí)。

　　回答這一問(wèn)題，可以從為何要保護專(zhuān)利權出發(fā)來(lái)進(jìn)行。

　　為什么要保護專(zhuān)利權？有很多學(xué)說(shuō)從不同的角度回答它。洛克勞動(dòng)學(xué)說(shuō)將“勞動(dòng)”奉為圭臬，將勞動(dòng)成果視為最自然不過(guò)的財產(chǎn)。黑格爾人格學(xué)說(shuō)則將財產(chǎn)和人格聯(lián)系起來(lái)，當“意志”表達為發(fā)明創(chuàng )造時(shí)，發(fā)明就成了“人格”的一部分。以休謨和邊沁為代表的功利主義學(xué)說(shuō)則認為促進(jìn)社會(huì )功利是保護發(fā)明的唯一理由【3】。

　　不論是上述哪種學(xué)說(shuō)，我們都可以發(fā)現，其所保護的目標均是某種“貢獻”。這種“貢獻”在洛克勞動(dòng)學(xué)說(shuō)中體現為人的“勞動(dòng)”，在黑格爾人格學(xué)說(shuō)中則是以意志表達的“發(fā)明創(chuàng )造”，在功利主義學(xué)說(shuō)中則是以社會(huì )功利來(lái)作為“貢獻”。由此可見(jiàn)，“貢獻”是專(zhuān)利所保護的核心內容。我們所進(jìn)行的專(zhuān)利保護客體的判斷，實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)是否應該提供專(zhuān)利權的判斷，從提供專(zhuān)利權的目的是為了對于發(fā)明人的“貢獻”提供保護出發(fā)，我們進(jìn)行專(zhuān)利保護客體判斷時(shí)的判斷目標自然也應該是發(fā)明人的“貢獻”所在。

　　如果說(shuō)上述學(xué)說(shuō)還過(guò)于抽象、久遠的話(huà)，那么，以“貢獻”作為專(zhuān)利保護客體的判斷目標，也可以從我國《專(zhuān)利法》的立法本意中找到依據。

　　我國《專(zhuān)利法》第一條中指出：為了保護專(zhuān)利權人的合法權益，鼓勵發(fā)明創(chuàng )造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng )造的應用，提高創(chuàng )新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展，制定本法。其中，不論是《專(zhuān)利法》所鼓勵的“發(fā)明創(chuàng )造”，還是其所要提高的“創(chuàng )新”能力，都是基于發(fā)明人在技術(shù)上的“貢獻”所產(chǎn)生的。在《專(zhuān)利法》這一立法本意的指引下，結合其所“鼓勵”、“提高”的目標，我們可以得知，在考慮相關(guān)方案是否屬于《專(zhuān)利法》的專(zhuān)利保護客體時(shí)，其判斷目標應關(guān)注于方案中的“貢獻”所在。

　　由此，我們在采用《專(zhuān)利法》二條二款進(jìn)行是否屬于專(zhuān)利保護客體的判斷時(shí)，不應只關(guān)注于方案中是否存在技術(shù)特征，而是應該將判斷目標明確為方案中的“貢獻”所在，也就是所謂的“解決方案”，判斷該“解決方案”是否是采用技術(shù)手段來(lái)實(shí)現的。

　　2.2 二條二款的具體判斷內容

　　明確二條二款的判斷目標有何用處呢？這還要從2020年的《征求意見(jiàn)稿》中所給出的具體判斷方式說(shuō)起。

　　對于采用二條二款所進(jìn)行的專(zhuān)利保護客體的判斷，2020年的《征求意見(jiàn)稿》保留了以技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)手段、技術(shù)效果來(lái)判定是否屬于技術(shù)方案的判斷方式，但強化了技術(shù)手段在判斷中的中心地位，給出了當解決方案采用了技術(shù)手段時(shí)，必然能夠解決技術(shù)問(wèn)題并獲得技術(shù)效果的判斷思路；同時(shí)，《征求意見(jiàn)稿》還明確了計算機實(shí)施即為技術(shù)手段，并給出了“計算機實(shí)施的技術(shù)手段”的兩種具體情形。相關(guān)的修改內容為：

　　當涉及計算機程序的發(fā)明專(zhuān)利申請的解決方案利用了計算機實(shí)施的技術(shù)手段，其必然能夠解決技術(shù)問(wèn)題并獲得技術(shù)效果。所述計算機實(shí)施的技術(shù)手段是指如下情形：

　　情形一，解決方案記載了計算機、網(wǎng)絡(luò )設備、可編程設備等信息處理設備以及通過(guò)上述信息處理設備執行計算機程序實(shí)現控制和處理的內容。

　　情形二，解決方案未包含計算機、網(wǎng)絡(luò )設備、可編程設備等信息處理設備，但記載了通過(guò)執行計算機程序體現計算機控制和處理的內容。例如，解決方案記載了通過(guò)執行一種工業(yè)過(guò)程、測量或測試過(guò)程控制程序，對該工業(yè)過(guò)程、測量或測試過(guò)程各階段實(shí)施一系列控制的內容。又如，解決方案記載了通過(guò)執行一種技術(shù)數據處理程序，對該技術(shù)數據實(shí)施一系列技術(shù)處理的內容。再如，解決方案記載了通過(guò)執行一種系統內部性能改進(jìn)程序，對計算機系統各組成部分實(shí)施一系列設置或調整的內容。

　　結合《征求意見(jiàn)稿》的上述修改，是不是只要在權利要求中具備計算機實(shí)施的手段，該權利要求就能夠符合《專(zhuān)利法》第二條二款的規定呢？進(jìn)一步的，如果人工智能方案的創(chuàng )新僅在于提出了一個(gè)新的算法，當我們在權利要求中限定該算法采用計算機來(lái)實(shí)現，這樣的方案是不是就能夠通過(guò)二條二款的審查，進(jìn)而通過(guò)新穎性、創(chuàng )造性的審查，從而獲得授權呢？這是否意味著(zhù)專(zhuān)利保護客體的范圍被大幅放開(kāi)了呢？

　　答案并非如此?；卮疬@一問(wèn)題，恰恰要用到我們之前所分析的二條二款的判斷目標。

　　2.3 《征求意見(jiàn)稿》的修改并沒(méi)有大幅對專(zhuān)利保護客體予以放寬

　　（1）《征求意見(jiàn)稿》中的“計算機實(shí)施的技術(shù)手段”是“解決方案”中的手段

　　正如我們之前所分析的那樣，二條二款的判斷目標是方案中的“貢獻”所在，也就是所謂的“解決方案”。由此，并不能僅僅基于整體方案中存在技術(shù)特征就認為該方案符合二條二款的要求，而是應該通過(guò)判斷“解決方案”中是否存在技術(shù)特征，來(lái)判斷該方案是否符合二條二款的要求。

　　具體而言，在《征求意見(jiàn)稿》中提及的“計算機實(shí)施的技術(shù)手段”，被限定為是“解決方案”中的手段，并非僅僅是“方案”或者“權利要求”中的手段?！墩髑笠庖?jiàn)稿》的原文表述為：當涉及計算機程序的發(fā)明專(zhuān)利申請的解決方案利用了計算機實(shí)施的技術(shù)手段。由此，按照《征求意見(jiàn)稿》的規定，并不是權利要求中具備滿(mǎn)足“情形一”或者“情形二”的計算機實(shí)施的技術(shù)手段就可以了。在分析手段是否為計算機實(shí)施的技術(shù)手段之前，先要明確該手段是否是用以解決申請文件中所聲稱(chēng)要解決的問(wèn)題的手段，只有具備此種邏輯關(guān)系，該手段才是“解決方案”所利用的手段，進(jìn)而在該手段符合“情形一”或“情形二”時(shí)，其才是計算機實(shí)施的技術(shù)手段，才能由此確定方案解決了技術(shù)問(wèn)題、帶來(lái)了技術(shù)效果，符合《專(zhuān)利法》二條二款的規定。上述判斷思路在《征求意見(jiàn)稿》所提供的示例中有明確的體現。

　　（2）判斷示例及啟示

　　例如，在【例3】中，強調了“該方法記載了通過(guò)執行計算機程序對橡膠硫化時(shí)間進(jìn)行精確、實(shí)時(shí)控制的內容，利用了計算機實(shí)施的技術(shù)手段”，在【例4】中，強調了“該方法記載了移動(dòng)計算設備和遠端服務(wù)器以及通過(guò)這些設備實(shí)現對存儲容量擴充的控制和處理的內容，利用了計算機實(shí)施的技術(shù)手段”。在上述分析中，被確定作為“計算機實(shí)施的技術(shù)手段”均對應于用來(lái)解決方案中所提出的問(wèn)題，從而滿(mǎn)足了“解決方案利用了計算機實(shí)施的技術(shù)手段”這一要求，最終，這些案例的判斷結論均是符合專(zhuān)利法二條二款的規定。類(lèi)似的判斷思路在《征求意見(jiàn)稿》的【例5】和【例6】中也有體現。

　　在《征求意見(jiàn)稿》的【例7】中，給出了不符合專(zhuān)利法二條二款的一個(gè)判斷示例。該案例的權利要求為：

　　一種土地監管抽樣方法，其特征在于，所述方法包括：

　　獲取閑置土地的土地特征，所述土地特征包括土地的面積、單價(jià)和購買(mǎi)者特征，所述購買(mǎi)者特征包括購買(mǎi)者購買(mǎi)的土地數量、購買(mǎi)者購買(mǎi)的土地中閑置的土地數量；

　　獲取未閑置土地的土地特征；

　　獲取待抽樣土地的土地特征；

　　根據所述閑置土地的土地特征、未閑置土地的土地特征、待抽樣土地的土地特征，通過(guò)智能應用程序實(shí)現土地閑置概率的計算。

　　對于該權利要求，《征求意見(jiàn)稿》中指出，該解決方案是通過(guò)設置待抽樣土地閑置可能性的計算要素從而提供一種土地監管抽樣方法。該解決方案未記載任何計算機等信息處理設備以及通過(guò)上述信息處理設備執行計算機程序實(shí)現控制和處理的內容。雖然該方案記載了通過(guò)智能應用程序實(shí)現土地閑置概率的計算，但是僅記載通過(guò)智能應用程序實(shí)現土地閑置概率的計算不能體現出計算機對抽樣過(guò)程的控制和處理。該方案所采用的手段是根據人為設定的指標來(lái)計算待抽樣土地閑置概率，不構成技術(shù)手段，所要解決的問(wèn)題是隨機抽樣導致不利于監管的問(wèn)題，不構成技術(shù)問(wèn)題，獲得的效果僅僅是提高土地抽樣的針對性，以便對土地進(jìn)行有效監管，不是技術(shù)效果。因此，該發(fā)明專(zhuān)利申請的解決方案未采用技術(shù)手段解決技術(shù)問(wèn)題，以獲得符合自然規律的技術(shù)效果，不屬于《專(zhuān)利法》第二條第二款規定的技術(shù)方案，不屬于專(zhuān)利保護的客體。

　　從上述分析可以看出，盡管該案例的權利要求中具備“通過(guò)智能應用程序實(shí)現土地閑置概率的計算”這一內容，但由于該內容“不能體現出計算機對抽樣過(guò)程的控制和處理”，由此并不屬于“解決方案”的一部分。實(shí)際上，在上述分析的一開(kāi)始，所提及的“解決方案”中只是包含“設置計算要素”的內容而并不包括上述“計算”的內容。在上述“計算”并非解決方案中所包含的內容的情況下，即使其采用計算機來(lái)實(shí)現，也并不滿(mǎn)足《征求意見(jiàn)稿》中“解決方案利用了計算機實(shí)施的技術(shù)手段”這一要求，由此，該案例的最終結論為不符合專(zhuān)利法二條二款的規定。

　　由此可見(jiàn)，不能認為只要在權利要求中具備計算機實(shí)施的手段，該權利要求所要保護的方案就能符合《專(zhuān)利法》二條二款的規定。如果計算機實(shí)施的手段和申請文件中聲稱(chēng)要解決的問(wèn)題無(wú)關(guān)，那么，該手段并非是“解決方案”的一部分，其并不能被判定為屬于“計算機實(shí)施的技術(shù)手段”，由此也就不能進(jìn)而得出符合《專(zhuān)利法》二條二款規定的結論了。

　　相比于之前我們提及的沒(méi)有包含有任何技術(shù)的內容的“非混合”型權利要求，如上所分析的在權利要求中包括了例如計算機實(shí)施這樣的技術(shù)手段，但該手段卻并非對應于用以解決申請文件中所聲稱(chēng)要解決的問(wèn)題，這樣的權利要求我們可以稱(chēng)之為“半混合”型權利要求。

　　（3）引申討論

　　“半混合”型權利要求由于沒(méi)有將技術(shù)要素體現于“解決方案”中，因此仍然不滿(mǎn)足二條二款的規定。引申出去，如果我們將技術(shù)要素混合徹底，例如將計算機實(shí)施這一技術(shù)要素體現在“解決方案”的手段中，這樣的權利要求所保護的方案是否能夠符合二條二款的規定，進(jìn)而獲得專(zhuān)利權呢？

　　例如，我們將如上討論的【例7】簡(jiǎn)單修改為如下權利要求：

　　一種土地監管抽樣方法，其特征在于，所述方法包括：

　　利用計算機從土地信息中獲取閑置土地的土地特征，所述土地特征包括土地的面積、單價(jià)和購買(mǎi)者特征，所述購買(mǎi)者特征包括購買(mǎi)者購買(mǎi)的土地數量、購買(mǎi)者購買(mǎi)的土地中閑置的土地數量；

　　利用計算機從土地信息中獲取未閑置土地的土地特征；

　　利用計算機從土地信息中獲取待抽樣土地的土地特征；

　　根據所述閑置土地的土地特征、未閑置土地的土地特征、待抽樣土地的土地特征，通過(guò)智能應用程序實(shí)現土地閑置概率的計算。

　　這樣修改后的權利要求，作為解決方案的內容，獲取閑置土地、未閑置土地、待抽樣土地的土地特征過(guò)程中，均采用計算機來(lái)實(shí)施，由此應該滿(mǎn)足解決方案中采用了計算機實(shí)施的技術(shù)手段這一要求，進(jìn)而能夠必然得出該方案解決了技術(shù)問(wèn)題、帶來(lái)了技術(shù)效果，從而滿(mǎn)足《專(zhuān)利法》二條二款的要求。對于這樣的在“解決方案”中“混合”進(jìn)技術(shù)要素的權利要求，我們可以稱(chēng)之為“純混合”型權利要求。按照《征求意見(jiàn)稿》中的規定，這樣的“純混合”型權利要求是能夠通過(guò)二條二款的審查的。

　　那么，如果只是進(jìn)行上述簡(jiǎn)單修改，就能使得該權利要求通過(guò)二條二款的審查，二條二款是否實(shí)質(zhì)上被架空了呢？這樣的權利要求如果最終獲得授權，是否明顯不合理呢？

　　首先回答第二個(gè)問(wèn)題，這樣的權利要求盡管能夠通過(guò)保護客體方面的審查，但其很有可能在創(chuàng )造性審查過(guò)程中被指出并沒(méi)有提供技術(shù)上的貢獻，從而被認為相對于現有技術(shù)不具有創(chuàng )造性。這實(shí)際上是以創(chuàng )造性評判的手段來(lái)解決保護客體判斷方面的問(wèn)題，最終的不授權結論是一致的，只不過(guò)適用法條有所不同而已。這樣的審查思路在美國、歐洲都有明確的體現。

　　我們再回到第一個(gè)問(wèn)題。一定程度上來(lái)說(shuō)，通過(guò)對權利要求進(jìn)行技術(shù)上的“包裝”，是會(huì )使得其較為容易的通過(guò)二條二款的審查，但正如我們之前所分析的那樣，這樣的“包裝”后的權利要求，仍然會(huì )在創(chuàng )造性審查中就是否存在技術(shù)性貢獻而被質(zhì)疑乃至駁回。由此，即使基于《征求意見(jiàn)稿》的修改，使得二條二款的審查力度變弱，也會(huì )由于后續創(chuàng )造性審查的存在，導致本不具有技術(shù)性貢獻的方案仍然不會(huì )獲得授權。實(shí)際上，《征求意見(jiàn)稿》對二條二款判斷方式的修改，準確來(lái)說(shuō)也并非是使二條二款的審查力度變弱了，而是使得該判斷更為準確、易行了。

　　（4）《征求意見(jiàn)稿》的修改使得二條二款的判斷更為準確、易行

　　《征求意見(jiàn)稿》對于二條二款判斷方式的核心修改為兩處：一處是提出了“解決方案利用了計算機實(shí)施的技術(shù)手段，其必然能夠解決技術(shù)問(wèn)題并獲得技術(shù)效果”，這實(shí)際上是體現了技術(shù)手段的二條二款判斷中的中心地位。在當前的審查實(shí)踐中，一些情況下會(huì )基于問(wèn)題并非技術(shù)問(wèn)題，就得出手段并非技術(shù)手段、效果并非技術(shù)效果。這樣以問(wèn)題為核心的判斷方式，導致對方案所采用的手段這一實(shí)質(zhì)內容缺少分析，再加上“技術(shù)”本身就屬于抽象的概念，難以準確界定，因此經(jīng)常會(huì )由于這樣錯誤的審查方式導致一些原本有技術(shù)性貢獻的方案無(wú)法通過(guò)專(zhuān)利保護客體的審查?！墩髑笠庖?jiàn)稿》中強化“手段”在二條二款中判斷的中心地位，正是在準確使用二條二款進(jìn)行判斷方面所進(jìn)行的明確規定。

　　《征求意見(jiàn)稿》對于二條二款判斷方式的另一處修改在于給出了“計算機實(shí)施的技術(shù)手段”的兩個(gè)“情形”。通過(guò)這兩個(gè)具體化的“情形”，對于“技術(shù)手段”這一抽象概念給出了具體、可行的判斷標準，從而降低了“技術(shù)手段”的判斷難度。進(jìn)一步的，結合利用技術(shù)手段必然能夠解決技術(shù)問(wèn)題、獲得技術(shù)效果的邏輯，使得二條二款整體上的判斷都能在一個(gè)清晰、可行的判斷標準下來(lái)進(jìn)行，以避免由于二條二款判斷標準的抽象導致錯誤判斷結論出現的問(wèn)題。

　　由此可見(jiàn)，《征求意見(jiàn)稿》對于二條二款判斷方式的修改，性質(zhì)上來(lái)說(shuō)是一個(gè)使得判斷更為準確、可行的修改，并不是一個(gè)旨在擴大保護客體范疇的修改。當然，如果能夠在最終的修改中強調出，二條二款的判斷目標是“解決方案”，進(jìn)而強調出所謂“計算機實(shí)施的技術(shù)手段”并不是方案中泛指的技術(shù)手段，而是一個(gè)用以解決相關(guān)技術(shù)問(wèn)題、存在于“解決方案”中的技術(shù)手段，則能夠配合后續的例子，對于二條二款的判斷思路進(jìn)行更為明確的說(shuō)明，從而避免人們產(chǎn)生二條二款由于此次修改而被架空的錯誤認識。

　　同時(shí)應該認識到的是，對于人工智能這樣涉及專(zhuān)利保護客體問(wèn)題的專(zhuān)利申請，一部分方案的保護客體判斷實(shí)際上被后置于創(chuàng )造性判斷中，通過(guò)創(chuàng )造性判斷中與現有技術(shù)的對比，來(lái)確定權利要求所保護的方案是否的確具備技術(shù)上的貢獻，進(jìn)而確定是否可以獲得專(zhuān)利權。

　　3 通過(guò)創(chuàng )造性判斷實(shí)現對于專(zhuān)利保護客體的兜底判斷

　　3.1 判斷思路

　　對于如何通過(guò)創(chuàng )造性的判斷實(shí)現對專(zhuān)利保護客體的兜底判斷，在2019年修改的《審查指南》中給出了具體的說(shuō)明，其指出：如果算法特征或商業(yè)規則和方法特征與技術(shù)特征之間“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”，則應該將該特征與所述技術(shù)特征作為一個(gè)整體來(lái)加以考慮。反之，則應將這兩個(gè)特征分別作為獨立的兩個(gè)特征來(lái)進(jìn)行評判。

　　如果是前者的情況，那么，在該“整體”特征沒(méi)有被現有技術(shù)公開(kāi)的情況下，該方案是具備創(chuàng )造性的，具有獲得專(zhuān)利權的可能，而如果是后者的情況，例如算法的特征被單獨劃分為一個(gè)獨立的特征，在其他技術(shù)特征被現有技術(shù)公開(kāi)的情況下，即使算法存在改進(jìn)，也會(huì )由于其并沒(méi)有提供技術(shù)上的貢獻而在創(chuàng )造性評判過(guò)程中被考慮，從而使得該方案不符合創(chuàng )造性的要求，無(wú)法獲得授權。

　　針對“后者”情況的判斷結論，實(shí)際上體現出如果方案的改進(jìn)僅僅在于算法的創(chuàng )新，那么，即使將其“包裝”為采用計算機來(lái)實(shí)施，也無(wú)法獲得授權。這實(shí)現了將僅為“包裝”性質(zhì)的“純混合”型權利要求排除于專(zhuān)利保護之外，通過(guò)創(chuàng )造性的判斷過(guò)程實(shí)現了專(zhuān)利保護客體判斷的判斷目標。

　　3.2 判斷示例

　　上述判斷思路在2019年修改的《審查指南》中通過(guò)案例進(jìn)行了說(shuō)明，在例10中給出了“一種動(dòng)態(tài)觀(guān)點(diǎn)演變的可視化方法”：

　　該申請的內容為：

　　近年來(lái)人們越來(lái)越多地通過(guò)社交平臺發(fā)表他們的意見(jiàn)和想法,人們在社交平臺上發(fā)表的帶有情感的內容反映了人們觀(guān)點(diǎn)的演變,并可以由此看出事件的發(fā)展、變化和趨勢。發(fā)明專(zhuān)利申請通過(guò)自動(dòng)采集社交平臺人們發(fā)表的信息并對其中的情感進(jìn)行分析,通過(guò)計算機繪制情感可視化圖來(lái)幫助人們更好地理解情感在不同時(shí)間的強度變化和隨時(shí)間而演變的趨勢。

　　該申請的權利要求為：

　　一種動(dòng)態(tài)觀(guān)點(diǎn)演變的可視化方法，所述方法包括:

　　步驟一，由計算設備確定所采集的信息集合中信息的情感隸屬度和情感分類(lèi)，所述信息的情感隸屬度表示該信息以多大概率屬于某一情感分類(lèi);

　　步驟二，所述情感分類(lèi)為積極、中立或消極，具體分類(lèi)方法為：如果點(diǎn)贊的數目p除以點(diǎn)踩的數目q的值r大于閾值a，那么認為該情感分類(lèi)為積極，如果值r小于閾值b，那么認為該情感分類(lèi)為消極，如果值b≤r≤a,那么情感分類(lèi)為中立，其中a>b;

　　步驟三，基于所述信息的情感分類(lèi)，自動(dòng)建立所述信息集合的情感可視化圖形的幾何布局，以橫軸表示信息產(chǎn)生的時(shí)間，以縱軸表示屬于各情感分類(lèi)的信息的數量;

　　步驟四，所述計算設備基于所述信息的情感隸屬度對所建立的幾何布局進(jìn)行著(zhù)色，按照信息顏色的漸變順序為各情感分類(lèi)層上的信息著(zhù)色。

　　2019年修改的《審查指南》對該案分析及結論為：

　　對比文件1公開(kāi)了一種基于情感的可視化分析方法，其中時(shí)間被表示為一條水平軸，每條色帶在不同時(shí)間的寬度代表一種情感在該時(shí)間的度量，用不同的色帶代表不同的情感。

　　發(fā)明專(zhuān)利申請的解決方案與對比文件1的區別在于步驟二中設定的情感的具體分類(lèi)規則。從申請內容中可以看出，即使情感分類(lèi)規則不同，對相應數據進(jìn)行著(zhù)色處理的技術(shù)手段也可以是相同的，不必作出改變，即上述情感分類(lèi)規則與具體的可視化手段并非功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系。與對比文件1相比，發(fā)明專(zhuān)利申請只是提出了一種新的情感分類(lèi)的規則，沒(méi)有實(shí)際解決任何技術(shù)問(wèn)題，也沒(méi)有針對現有技術(shù)作出技術(shù)貢獻。因此，要求保護的發(fā)明技術(shù)方案相對于對比文件1不具備創(chuàng )造性。

　　由該案例可見(jiàn)，即使將算法予以技術(shù)上的“包裝”，如果算法特征和技術(shù)特征不能功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系，則仍然會(huì )將算法特征作為一個(gè)獨立的特征，而該算法特征即使存在改進(jìn)，也會(huì )被認為并沒(méi)有對現有技術(shù)做出技術(shù)貢獻，從而使得純粹是算法創(chuàng )新的方案仍然無(wú)法獲得專(zhuān)利權。

　　3.3 《征求意見(jiàn)稿》創(chuàng )造性部分的修改實(shí)現了對專(zhuān)利保護客體一定程度的放開(kāi)

　　那么《征求意見(jiàn)稿》是否沒(méi)有就專(zhuān)利保護客體進(jìn)行任何的放開(kāi)嗎？答案并非如此。

　　（1）《征求意見(jiàn)稿》的相關(guān)修改

　　在《征求意見(jiàn)稿》針對6.1.3新穎性和創(chuàng )造性的審查部分中，特別就何種情況下考慮算法特征對技術(shù)方案做出的貢獻進(jìn)行了說(shuō)明，具體為：

　　如果權利要求中的算法實(shí)現了對計算機系統內部性能的改進(jìn)，提升了硬件的運算效率和執行效果，包括減少數據存儲量、減少數據傳輸量、提高硬件處理速度等，那么可以認為該算法特征與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系，在進(jìn)行創(chuàng )造性審查時(shí)，應當考慮所述的算法特征對技術(shù)方案作出的貢獻。

　　配合這一修改，《征求意見(jiàn)稿》在第 6.2 節審查示例部分增加了改進(jìn)在于算法本身的示例“一種用于適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )參數的方法”，具體修改內容摘錄如下：

　　申請內容概述

　　針對不同的應用場(chǎng)景需設計不同的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )架構，并且需在某一類(lèi)型的計算架構上使用一系列的運算來(lái)實(shí)現，因此期望能夠通過(guò)較低的硬件成本高效地實(shí)現神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )中的運算。發(fā)明專(zhuān)利申請提出了用于適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )參數的方法，通過(guò)獲得具有規范形式的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )參數，將神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )中的運算映射到計算架構所支持的運算中，簡(jiǎn)化神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )相關(guān)硬件的設計和實(shí)現。

　　申請的權利要求

　　一種用于適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )參數的方法，所述方法包括：

　　針對神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )至少一層中的每一層的權重參數，選擇多個(gè)維度；

　　確定所述權重參數在所述多個(gè)維度中每個(gè)維度上的尺寸；

　　基于支持神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )計算的硬件的使用率，確定所述權重參數在所述多個(gè)維度中每個(gè)維度上的目標尺寸的候選值集合；

　　選取所述候選值集合中大于或等于對應維度上的尺寸的所有候選值子集，確定所述候選值子集中的最小值為對應維度上的目標尺寸；

　　如果所述權重參數在多個(gè)維度中的至少一個(gè)維度上的尺寸小于對應維度上的目標尺寸，則在所述維度上對權重參數進(jìn)行填充，使得填充之后獲得的權重參數在每個(gè)維度上的尺寸等于對應維度上的目標尺寸。

　　分析及結論

　　對比文件公開(kāi)了面向神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )處理器的設計方法，該方法根據神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )模型描述文件與硬件資源約束參數，從已構建的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )組件庫中查找單元庫，并依據單元庫生成對應于神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )模型的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )處理器的硬件描述語(yǔ)言代碼，進(jìn)而將所述硬件描述語(yǔ)言代碼轉化為所述神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )處理器的硬件電路。其中將神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )特征數據和權重數據劃分為適當的數據塊集中存儲和訪(fǎng)問(wèn)。該解決方案與對比文件的區別在于基于硬件參數確定權重參數在每個(gè)維度上的目標尺寸，如果至少一個(gè)維度上的尺寸小于目標尺寸則對權重參數進(jìn)行填充。

　　基于申請文件可知，該解決方案通過(guò)將權重參數的尺寸填充為等于目標尺寸，當支持神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )的硬件對神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )的數據進(jìn)行運算時(shí)，硬件能夠高效處理所述數據，該解決方案中的算法提升了硬件的運算效率。因此，上述用于適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )參數的算法特征與技術(shù)特征在功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系。相對于對比文件，確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題是如何使硬件高效地執行神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )中的運算。上述通過(guò)適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )參數以提升硬件運算效率的內容未被其他對比文件公開(kāi)，也不屬于本領(lǐng)域的公知常識，現有技術(shù)整體上并不存在對上述對比文件進(jìn)行改進(jìn)以獲得發(fā)明專(zhuān)利申請的技術(shù)方案的啟示，要求保護的發(fā)明技術(shù)方案具備創(chuàng )造性。

　　（2）針對《征求意見(jiàn)稿》修改的分析

　　在國家知識產(chǎn)權局就《征求意見(jiàn)稿》提供的說(shuō)明中指出：

　　該示例明確了對于改進(jìn)在于算法本身的發(fā)明專(zhuān)利申請，如果其方案提高了硬件的運行性能，實(shí)現了對計算機系統內部性能的改進(jìn)，在創(chuàng )造性判斷時(shí)應當考慮其對技術(shù)方案作出的貢獻。此次修改及時(shí)回應了創(chuàng )新主體的需求，有利于加強對人工智能領(lǐng)域相關(guān)發(fā)明專(zhuān)利申請的專(zhuān)利保護。

　　從上述《征求意見(jiàn)稿》的修改本身以及“說(shuō)明”都可以看出，《征求意見(jiàn)稿》將某些“改進(jìn)在于算法本身的發(fā)明專(zhuān)利申請”也納入可以授權的范圍，一定程度上拓寬了專(zhuān)利保護客體的范疇，但這種拓寬仍然是有限度的拓寬。

　　這種限度體現為仍然要滿(mǎn)足“算法特征與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”這一要求，而對于這一要求的成立條件，《征求意見(jiàn)稿》給出了明確的規定：權利要求中的算法實(shí)現了對計算機系統內部性能的改進(jìn)，提升了硬件的運算效率和執行效果，包括減少數據存儲量、減少數據傳輸量、提高硬件處理速度等。從這一規定以及在第 6.2 節審查示例部分增加的“一種用于適配神經(jīng)網(wǎng)絡(luò )參數的方法”的示例我們或者可以得出，當算法改進(jìn)的目的并非僅僅是抽象的數學(xué)方法改進(jìn)，而是一個(gè)針對改進(jìn)計算機系統內部性能這一特定技術(shù)問(wèn)題所提出的改進(jìn)時(shí)，該算法特征就和方案中技術(shù)特征彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系，這使得算法特征在貢獻層面具備了技術(shù)的屬性，因而在創(chuàng )造性評判中應被加以考慮，一旦該算法改進(jìn)并非現有技術(shù)，則其所在的方案能夠通過(guò)創(chuàng )造性的審查進(jìn)而獲得授權。這實(shí)際上是一種通過(guò)技術(shù)問(wèn)題來(lái)將算法賦予技術(shù)屬性的方式。

　　這種修改，一方面避免了一見(jiàn)算法就駁回的錯誤，另一方面，也給出了何種包括算法的方案能夠獲得專(zhuān)利權的明確判斷標準，使得這方面的判斷更為準確、更具可操作性。

　　由此可見(jiàn)，基于2020年的修改，針對不產(chǎn)生任何技術(shù)效果的純規則改變的算法改進(jìn)，仍然不提供專(zhuān)利的保護，而對于能夠產(chǎn)生計算機系統內部性能改進(jìn)這一效果的算法的改進(jìn)，則提供專(zhuān)利保護的可能。該修改沒(méi)有脫離開(kāi)專(zhuān)利法保護技術(shù)的核心要求，而是區分了游離于技術(shù)之外的算法和服務(wù)于技術(shù)的算法兩種情況，并對后者提供專(zhuān)利保護。實(shí)際上，涉及人工智能的方案，很多算法上的改進(jìn)都是出于提升計算機系統內部性能這一目的，基于此，《征求意見(jiàn)稿》實(shí)際上對于人工智能技術(shù)領(lǐng)域進(jìn)行了較大幅度的保護客體的放寬。落實(shí)到實(shí)際的專(zhuān)利挖掘及撰寫(xiě)工作中，我們則應注意區分算法改進(jìn)的屬性，挖掘出算法改進(jìn)能夠對應提升計算機內部性能的方案進(jìn)行專(zhuān)利申請，并將此種改進(jìn)的屬性在專(zhuān)利申請文件中加以清晰的記載。

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