文/北京市集佳律師事務(wù)所 劉文彬/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 譚雅琦

　　【案情介紹】

　　2019年3月國家知識產(chǎn)權局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)國知局）作出關(guān)于第 16666473號“ ”商標（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“訴爭商標”）駁回復審決定書(shū)。決定認定：阿吉斯公司注冊的訴爭商標與引證商標（一、二、四至七）構成相同或類(lèi)似商品上的近似商標，違反商標法第三十條、第三十一條的規定，予以無(wú)效宣告。

　　阿吉斯公司不服國知局的決定向北京知識產(chǎn)權法院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)北知院）提起行政訴訟。

　　【北知院查明】

　　一、訴爭商標

　　1.注冊人：阿吉斯公司

　　2.注冊號：16666473

　　3.注冊日期：2016 年5 月 28 日。

　　4.標識：

　　5.指定使用商品（第 25 類(lèi)）：服裝；游泳衣等。

　　二、引證商標一

　　1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）

　　2.注冊號：3463213

　　3.申請日期：2003 年2月 21日。

　　4.專(zhuān)用權期限至：2025 年 2 月 13 日。

　　5. 標識：

　　6.核定使用商品（第25類(lèi)）：服裝、襪等。

　　三、引證商標二

　　1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）

　　2.注冊號：3479748

　　3.申請日期：2003 年3月 10日。

　　4.專(zhuān)用權期限至：2025 年 4 月6日。

　　5.標識：

　　6.核定使用商品（第25類(lèi)）：服裝、襪等。

　　四、引證商標四

　　1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）

　　2.注冊號：7329793

　　3.申請日期：2009 年4月 16日。

　　4.專(zhuān)用權期限至：2024 年 3 月20日。

　　5.標識：

　　6.核定使用商品（第25類(lèi)）：游泳衣；領(lǐng)帶等。

　　五、引證商標五

　　1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）

　　2.注冊號：G1007431

　　3.申請日期：2005 年5月 17日。

　　4.專(zhuān)用權期限至：2029 年 6 月22日。

　　5.標識：

　　6.核定使用商品（第25類(lèi)）：夾克衫；裙子等。

　　六、引證商標六

　　1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）

　　2.注冊號：4136029

　　3.申請日期：2004 年6月 24日。

　　4.專(zhuān)用權期限至：2029 年4 月6日。

　　5.標識：

　　6.核定使用商品（第25類(lèi)）：服裝

　　七、引證商標七

　　1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）

　　2.注冊號：14268303

　　3.申請日期：2014 年3月 28日。

　　4.專(zhuān)用權期限至：2025 年7 月27日。

　　5.標識：

　　6.核定使用商品（第25類(lèi)）：汗衫；襯褲等。

　　【北知院認為】

　　本案中，訴爭商標“ ”為經(jīng)過(guò)一定設計的“H”字樣，與引證商標一、二、四至七中的圖形“ ”相比，雖然二者在創(chuàng )意由來(lái)、設計細節方面存在一定差異，但是均呈上下對稱(chēng)、左右對稱(chēng)結構，整體視覺(jué)效果相近，均可識別為字母“H”，故尚不能排除相關(guān)公眾在隔離狀態(tài)下，將訴爭商標與各引證商標混淆、誤認的可能性。

　　在案證據顯示訴爭商標申請日前，第三人標識在運動(dòng)服裝上經(jīng)使用已具有一定知名度，原告作為同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者，應盡量使其標識與第三人已大量投入市場(chǎng)使用的商標呈現出明顯差異，從而劃清標志之間的界限，以避免消費者混淆。但是訴爭商標使用的“暴汗服”等商品屬于運動(dòng)服裝，與第三人標識的知名領(lǐng)域完全重合，且訴爭商標為純圖形商標，無(wú)法通過(guò)呼叫等方式與引證商標相區分。在案證據亦不足以證明訴爭商標經(jīng)長(cháng)期使用已與原告建立唯一穩定聯(lián)系，從而與各引證商標相區分。若訴爭商標與各引證商標共存于同一種或類(lèi)似商品上，易使相關(guān)公眾認為其來(lái)源于同一主體，或其提供者存在特定聯(lián)系，從而對商品來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認，故訴爭商標與各引證商標構成使用在相同或類(lèi)似商品上的近似商標，違反了商標法第三十條、第三十一條的規定。被訴裁定認定并無(wú)不當，本院予以支持。

　　二零二零年四月二十四日，北知院判決：駁回原告阿吉斯公司的訴訟請求。

　　【案件評析】

　　本案為一件典型的圖形商標比對的案例。

　　從北知院的裁判思路來(lái)看，北知院先行認定了（1）二者在創(chuàng )意由來(lái)、設計細節方面的差異，但仍認為（2）二者均可識別為字母“H”，而無(wú)法排除混淆、誤認的可能性?；诖?，（3）援引合理避讓原則，認為第三人標識具有一定知名度，原告阿吉斯公司應予以合理避讓?zhuān)呔鶠閳D形商標，無(wú)法通過(guò)呼叫區分，進(jìn)而認定構成近似商標。

　　筆者認為，上述北知院的判決有待商榷，具體分析如下：

　　（一）訴爭商標與各引證商標在構圖和設計上并不構成近似

　　根據《北京高院關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問(wèn)題解答》第15條規定，判斷圖形商標是否近似應當以注冊商標與被控侵權商標外觀(guān)是否足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認為標準，外觀(guān)的比對應從圖形的構圖、設計方面進(jìn)行。

　　北知院基于圖形商標近似的判斷標準，認定二者在創(chuàng )意來(lái)源和設計細節方面存在差異，并無(wú)問(wèn)題。但在認可二者的創(chuàng )意來(lái)源，即訴爭商標為字母“H”，第三人標識為字母“UA”組合的基礎上，卻認定二者均可識別為字母“H”，存在過(guò)度解讀之嫌。

　　經(jīng)筆者檢索，第三人在提交 標識的馬德里商標申請和原屬?lài)绹虡松暾垥r(shí)，均將該圖形商標標識描述為字母“UA”的組合，此外第三人在該標識的美術(shù)作品登記時(shí)，命名為“《UA圖形（UA logo）》，在官網(wǎng)宣傳中涉及該標識產(chǎn)品的文字表述亦為“UA”，如“男性UA跑鞋”、“中性UA旅行包”等。此外，第三人所新推出的“ ”APP，亦命名為“UA Run”，與其標識LOGO相對應。

　　除第三人自認以外，在知名社交平臺，如微博、知乎、百度知道等檢索記錄亦可看出，相關(guān)公眾均將“UA”簡(jiǎn)稱(chēng)指代第三人，并將 標識識別為“UA”。在此基礎上，仍認定 標識為字母“H”，與相關(guān)公眾的通常認知或普遍認知并不相符。

　　基于以上，根據圖形商標近似判斷的標準，鑒于訴爭商標與各引證商標在構圖和設計上的區分，應認定二者并不構成近似商標。

　　（二）本案并無(wú)適用合理避讓原則的必要性和空間

　　北知院基于“無(wú)法排除混淆、誤認的可能性”，進(jìn)而援引合理避讓原則，認為二者均為圖形商標，無(wú)法通過(guò)呼叫區分，進(jìn)而認定構成近似商標”。但筆者認為本案并無(wú)適用“合理避讓原則”之必要，理由具體如下：

　　《北京福聯(lián)升鞋業(yè)有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會(huì )、北京內聯(lián)升鞋業(yè)有限公司商標異議復審行政糾紛案》（案號：(2015)知行字第116號）為合理避讓原則的經(jīng)典案例。從最高院的判決思路來(lái)看，最高院首先認定了雙方商標在標識本身上構成近似，因此對于近似商標，同業(yè)競爭者應負有注意和避讓義務(wù)。同時(shí)，“合理的注意和避讓義務(wù)”來(lái)源于誠實(shí)信用原則?？紤]到再審申請人所存在的惡意情形，認定再審申請人未能盡到合理的注意和避讓義務(wù)，違反了誠實(shí)信用原則，并綜合以上認定二者商標可能導致相關(guān)公眾的混淆。

　　而在本案中，一方面如本文以上第一點(diǎn)所述，兩者的圖形商標在構圖和設計上并不構成近似商標。在標識并不構成近似，進(jìn)而難以造成相關(guān)公眾混淆、誤認的前提下，尚不足以對第三人的注冊商標造成損害，因此訴爭商標所有人在申請注冊時(shí)并無(wú)相應的注意和避讓的義務(wù)。

　　另一方面，合理的注意和避讓義務(wù)來(lái)源于誠實(shí)信用原則，在適用“合理避讓原則”的案例中，均會(huì )參考申請注冊主體對商標使用方式、指定使用的商品或服務(wù)，以及名下其他申請注冊商標情形等因素綜合考慮其主觀(guān)惡意或攀附之情形。在申請注冊主體并無(wú)主觀(guān)惡意或攀附之情形，過(guò)度強調合理注意和避讓義務(wù)，勢必會(huì )導致經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)活動(dòng)中的自由表達商標創(chuàng )造空間的不當限縮，而不利于市場(chǎng)經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。

　　阿吉斯公司在一審中已提交完整的訴爭商標“ ”的創(chuàng )意來(lái)源，即來(lái)源于電子表的七段位數碼管，為時(shí)間“H”的變形設計，同時(shí)亦為英文標識“HOTSUIT”的首字母。在阿吉斯公司的官網(wǎng)https://www.hotsuit.com/pages/hot-tech中，也通過(guò)動(dòng)態(tài)展示的方式，向相關(guān)公眾傳達其創(chuàng )意來(lái)源和品牌理念，以形成獨有的商業(yè)印象。在商標的使用上，該標識與中英文標識“HOTSUIT”、“后秀”連用，加強了與各引證商標的區分作用。在指定使用的商品上，訴爭商標最早使用在自主研發(fā)的SILVERHILON 8000/銀海倫聚銑胺纖維的核心技術(shù)制作的發(fā)汗服系列，該商品雖然與第三人的產(chǎn)品均為運動(dòng)服領(lǐng)域，但在產(chǎn)品理念、產(chǎn)品材質(zhì)和產(chǎn)品特性和產(chǎn)品功能用途上，兩者存在截然相反的區別，而分屬各自不同的細分市場(chǎng)。從阿吉斯公司的申請記錄來(lái)看，也不存在“不以使用為目的”、“大量囤積商標”、或“攀附其他知名商標”之情形。以上種種，均表明阿吉斯公司為誠信經(jīng)營(yíng)之企業(yè)，而不存在惡意申請注冊或攀附第三人之情形。

　　經(jīng)檢索，筆者也查詢(xún)到的確有不少商標申請人在第25類(lèi)模仿第三人的標識申請注冊（如下表所示），但訴爭商標“ ”整體由5個(gè)六邊形線(xiàn)段構成，大小一致，并未包含任何“U”、“A”字母、中部鏤空、線(xiàn)條粗細變化等引證商標的核心設計元素，亦未在引證商標的基礎上進(jìn)行陰影變化、大小比例調整、上下左右錯位和移位、顏色填充、部位截取等設計變化，因此亦不存在抄襲或惡意模仿之情形。

　　況且，訴爭商標在中國大陸地區的使用系在商標獲得核準注冊之后，乃基于申請商標被行政機關(guān)實(shí)質(zhì)審查，并授予核準注冊的信賴(lài)保護，方才對訴爭商標進(jìn)行使用。即使要求所有同業(yè)競爭者合理避讓第三人的商標，阿吉斯公司在訴爭商標的設計來(lái)源、設計構思上已做到原創(chuàng )設計，以區分任何其他主體，在產(chǎn)品概念和理念上亦獨樹(shù)一幟，精分運動(dòng)市場(chǎng)領(lǐng)域，且在中國大陸核準注冊后方才投入使用，亦盡到了事先的排查和履行商標授權確權程序的義務(wù)。若在此基礎上，仍苛責“合理注意和避讓”，無(wú)疑使第三人形成對所有“UA”、“H”標識的不合理壟斷地位，任意排擠競爭者，造成與其他市場(chǎng)主體不平衡的市場(chǎng)地位，強行施加不合理的過(guò)重注意義務(wù)，不利于其他善意的、誠信經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)主體發(fā)揮主觀(guān)能動(dòng)性，繁榮市場(chǎng)樣態(tài)。

　　最后，阿吉斯公司近四年以來(lái)，通過(guò)中國大陸運動(dòng)員、明星藝人等其他關(guān)鍵意見(jiàn)領(lǐng)袖（KOL）的廣泛宣傳、分享，并通過(guò)多部知名影視作品的植入宣傳，在互聯(lián)網(wǎng)累積的知名度傳播迅速、呈量級增加，優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品在極短時(shí)間內獲得極多用戶(hù)的關(guān)注和認知。訴爭商標在淘寶、京東等電商平臺的銷(xiāo)售額也與日俱增，在“發(fā)汗服”細分市場(chǎng)上行業(yè)領(lǐng)先。鑒于運動(dòng)服市場(chǎng)通過(guò)特定的專(zhuān)營(yíng)店的銷(xiāo)售渠道，且專(zhuān)營(yíng)店、產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝的標識均會(huì )與文字標識同時(shí)使用，在市場(chǎng)上可有效避免混淆或誤認的產(chǎn)生。北知院認定“圖形商標，無(wú)法通過(guò)呼叫區分，易使相關(guān)公眾對商品來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認”值得商榷。

　　本案即將進(jìn)入二審審理，以上意見(jiàn)僅為筆者粗淺認識，供拋磚引玉，共同學(xué)習。